Luis Alberto Bustamante Robin; José Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdés; Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Álvaro Gonzalo Andaur Medina; Carla Verónica Barrientos Meléndez; Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo Price Toro; Julio César Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andrés Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Patricio Ernesto Hernández Jara; Demetrio Protopsaltis Palma; Paula Flores Vargas; Ricardo Matías Heredia Sánchez; Alamiro Fernández Acevedo; Soledad García Nannig; Katherine Alejandra Del Carmen Lafoy Guzmán |
François Denis Tronchet |
 François Denis Tronchet, (23 Marzo 1726 – 10 Marzo 1806) una voz casi inaudible pero una gran capacidad de análisis. Letrado comprometido, dejó su huella en el derecho civil. Biografía. Hijo de un procurador ante los tribunales de París, pocos le auguraban un futuro promisorio como abogado, pese a la solidez de la educación recibida. La voz no le daba para pleitear en las audiencias. Estaba, según sus biógrafos, “doté d’une voix quasi inaudible”. Pero si le faltaba volumen vocal, le sobraba capacidad de análisis para dar una solución a los problemas jurídicos más complejos. Pronto se convirtió en uno de los abogados más renombrados del “Parlement du Paris”, aunque gran parte de ese prestigio provenía de su actividad de asesoramiento. Los Parlements eran, por ese tiempo, los tribunales de apelación del reino. En 1789 había 13, siendo el de París el más importante. Eran la última instancia del sistema judicial, correspondiéndole a cada uno una provincia. A más de revisar los fallos de los jueces de primera instancia, revisaban las leyes y decretos dictados por el rey, los cuales no eran exigibles en la provincia del caso hasta no obtener su consentimiento para su publicación. Dichos órganos, compuestos por aristócratas que habían llegado a su cargo por herencia o compra de la dignidad, eran independientes del rey. Ello determinaba que fueran, a la vez, enemigos de las reformas drásticas y de los abusos del absolutismo real. Por eso, tal como expresa el historiador francés Alfred Cobban:
Tronchet, a tono con el medio en donde se desarrollaba profesionalmente, fue siempre un conservador sin ser reaccionario ni autoritario. Revolución francesa. Integró por eso el ala moderada al ser electo en 1789, por el Tercer Estado (la burguesía) como diputado a los Estados Generales. Comisionado por la Asamblea como “magistrado instructor” (magistrat instructeur) para establecer si el rey había cometido delito al pretender huir de su país, rechazó las presiones de Barrere y Robespierre para que propusiera juzgar por traición al rey. En contra de su opinión, el 11 de diciembre de 1792 la Asamblea Nacional francesa acusó formalmente de traición a Luis XVI, preso en el castillo del Temple. Necesitado de un abogado y luego de varios rechazos, le envió un mensaje a Tronchet. Éste aceptó nombrando el encargo como lo que era:
Se trataba de la defensa de un condenado de antemano. El 15 de enero tuvo lugar la primera votación. Al juzgar el cargo de si Luis XVI era culpable de conspiración, 691 diputados -de un total de 749- se decantaron por la afirmativa. Pudo más el miedo y las promesas remuneratorias de Robespierre y los suyos que la capacidad y el coraje con que Tronchet había ejercido la defensa. Llamado a cuarteles de invierno luego de la ejecución de su regio cliente, la animadversión gubernamental hacia su persona del “Comité de Salvación Pública” que dirigía el Estado no se tradujo en acciones demasiado rigurosas. Fue molestado, vigilado y amenazado, pero nada más. Temían el efecto de encarcelarlo sin juicio o, lo que era peor, de someterlo a uno. Era como darle armas a un gladiador para que los atacara en una arena que conocía a la perfección. La instauración del Directorio en reemplazo del Comité supuso el ascenso de la facción revolucionaria moderada al gobierno y pronto los servicios de François Denis fueron nuevamente requeridos. Como miembro del “Consejo de los Ancianos”, una suerte de senado en términos constitucionales actuales, se opuso a que el ejecutivo pudiera designar a los jueces. El ascenso de Napoleón al poder lo encumbró como su consejero legal de referencia del primero cónsul y luego emperador de los franceses. Al pequeño gran Corso no le importó la oposición de François Denis a convertirse en cónsul vitalicio ni sus censuras a las medidas gubernativas que se salía de lo legalmente establecido. Valoraba mucho más sus aptitudes para dar una buena solución a las necesidades jurídicas. Un decreto de 1802 lo ungió como “el primer jurisconsulto de Francia” (premier jurisconsulte de France). Lo nombró presidente del nuevo Tribunal de Casación y le encargó el diseño del plan para la redacción del nuevo Código Civil, que pasaría a la historia asociado a su nombre. Convenció a sus colegas de la comisión redactora, todos profundos romanistas, que el nuevo cuerpo legal debía incorporar los principios del “derecho vulgar”, dando a luz un ordenamiento jurídico acentuadamente nacional y aggiornado a los nuevos tiempos. Todavía se percibe su influjo en nuestros días, respecto de temas tan disímiles como la igualdad hereditaria entre los hijos cualquiera sea su origen, la mecánica de la hipoteca y las potestades regulatorias municipales. Tal diversidad temática es la prueba más clara de la amplitud de su genio jurídico. Era senador del imperio a su muerte, en 1806. Fue el primer dignatario enterrado con honores de Estado en el recién remodelado Panteón de París, destinado a tumba de los ilustres de Francia. En su frontispicio podía leerse: “A los grandes hombres, la Patria agradecida”. Tanto por su coraje como abogado como por su capacidad como jurista para organizar Francia jurídicamente, François Denis era digno merecedor de esa frase. Comentario.  François-Denis Tronchet (1726-1806), fue abogado en el Parlamento de París durante más de cuarenta años. Tras defender al rey Luis XVI en su juicio, fue elegido presidente de la comisión redactora del Código Civil de 1804. Tronchet fue el primer presidente del Tribunal de Casación designado en virtud de la Constitución del año VIII. Durante menos de un año (21 de abril de 1800 - 24 de febrero de 1801), estuvo muy activo allí: reorganización de la institución, ponente de dos sentencias, dictadas en materia civil por el Tribunal de Casación, que ilustran tanto la creatividad de Tronchet, su pasión por la ley y su apego a las tradiciones legales. Tronchet, abogado en acción: entre la tradición y la modernidad. El pensamiento del jurisconsulto se caracteriza principalmente por el pragmatismo y el apego a la tradición jurídica. El pragmatismo se explica por las necesidades de su práctica profesional, que consisten en satisfacer a sus clientes para satisfacer sus necesidades en las cuestiones que plantean. Por lo tanto, es la tradición la que parece acercar a Tronchet a la modernidad revolucionaria. De hecho, es a partir del derecho natural, o al menos, de una relectura pragmática de este derecho, que surge el concepto de libertad natural que aparece en la consulta n.º 581, de fecha 16 de septiembre de 1774, y especialmente en la consulta núm . 1496, de fecha 15 de agosto de 1784 ; la tradición del derecho romano fue de hecho capaz de mantener que todos los hombres son libres: la esclavitud siendo solo una institución del derecho de gentes que regula las condiciones de la guerra y la paz. Por otro lado, las referencias precisas a los teóricos del derecho natural moderno están prácticamente ausentes de las consultas, lo que no es sorprendente dada la baja penetración de las ideas de la Escuela del Derecho Natural y de Gentes en Francia. Podemos plantear la hipótesis de que su formulación del derecho natural está vinculada, en ese momento, a la teoría neorromana de la libertad que ya había sido desarrollada bajo el protectorado de Cromwell, en Inglaterra, en 1656 por Nedham y Harrigton. Esta idea es similar a la desarrollada por los historiadores del derecho natural, en particular Dan Edelstein, según quien la idea del derecho natural se popularizó en el siglo XVIII a través del modelo de la República romana, que se basa en las leyes fundamentales que tienen sus fuentes en la tradición. Las referencias a la república y al amor a la patria eran bastante comunes en el mundo judicial de principios del siglo XVIII, en particular entre los parlamentarios jansenistas, de los cuales Tronchet no se distinguía mucho. Van de la mano con la idea de un necesario retorno a las leyes naturales, que un " despótica" habría hecho olvidar. |
Código Civil de Francia
Derecho consuetudinario en Francia. Droit coutumier en France |
Como es sabido, Francia estaba dividida en dos zonas jurídicas bien delimitadas: la zona septentrional, que había recibido una mayor influencia de los francos, vivía un derecho consuetudinario de base germánica. La zona meridional, en cambio, habiendo acogido una influencia de parte de los romanizados visigodos y burgundios, vivía un derecho también consuetudinario, pero de base romana, vinculada a la Lex Romana Visigothorum y a la Lex Romana Burgundionum. Esto explica que, a partir del siglo XII, la zona meridional recibiera más fácilmente el derecho romano en la versión de los glosadores y comentaristas, lo que no sucedió en la zona norte. Comenzó entonces a hablarse de Payes de Droit écrit, para referir a los de la zona romanizada que había recibido un derecho romano escrito; y de Pays de Droit coutumier, en referencia a la zona septentrional, y continúo rigiéndose por su tradicional derecho consuetudinario de origen germánico. La Francia coutumiere fue conocida como región del derecho no escrito, donde había una variedad heterogénea de ordenamientos consuetudinarios, opuesta a la zona regida pro el derecho romano –que era escrito–correspondiente al Mediodía o midi, región donde sobresalió el mos gallicus, cultivado por notables humanistas como CUJAS (1522-1590) y DONEAU (1527-1591). La vigencia de normas consuetudinarias que imperó en Francia bajo la denominación de droit coutumier, durante un lapso de algo más de ocho siglos, abarcando parte de la Edad Media y con proyección sobre toda la Edad Moderna, en ese vasto espacio de tiempo, la ciencia jurídica alcanzó un elevado nivel cultural, a la par que florecían la filosofía, la literatura y las artes. El droit coutumier ofrece un rico material para el análisis sociológico, además del histórico y del antropológico, permitiendo apreciar las líneas evolutivas del derecho, según las transformaciones habidas en la sociedad. Emerge así una fuente de pautas obligatorias de conducta que no son dictadas por una autoridad pública, las cuales van cambiando a medida que crece el grado de civilización. La coacción se apoya en el autosometimiento a esas reglas cuya fuerza reside en la memoria de los antepasados. En el Grand Coutumier du Pays et Duché de Normandie encontramos la siguiente definición: “Costumbre es aquella que se conservó desde la antigüedad, dada a los príncipes y guardada por el pueblo, que decide a quien debe ser cada cosa y lo que pertenece a cada uno." Así entendido el concepto, puede agregarse que es una fuente del derecho cuyo rigor emana del consentimiento tácito del pueblo, tornando obligatoria sus disposiciones Más no sólo trataban de establecer reglas éticas de convivencia, sino que tuvieron Imperium y las normas consuetudinarias fueron aplicadas por los tribunales sobre la base de poseer naturaleza jurídica, dando así cabida a una jurisprudencia específica. Era un derecho civil embrionario que regía la conducta del hombre en las relaciones de su vida cotidiana, mientras el derecho canónico reguló todo lo vinculado a la familia cristiana. Ninguna vinculación tiene, pues, con el common law británico, ya que este último sistema se basa en un cúmulo de precedentes judiciales que son de aplicación obligatoria en los tribunales. Los anglosajones, elaboraron un derecho de fuente judicial. El droit coutumier originó además una literatura jurídica de destacados comentaristas que abrieron paso a una doctrina francesa rica en adagios, glosas y juicios críticos encaminados a iluminar las distintas normas que rigieron ya sea en Orleáns (1509), en París (1510), o en otras ciudades y aldeas. La doctrina que cultivó este género se basó en el aporte de notables juristas cuyo nombre perdura por su sabiduría, quienes son recordados a propósito de distintas teorías e institutos, tales como: CHARLES DUMOULIN (1500-1566), BERTRAND D´ARGENTRÉ (1519-1590), GUY LOISEL (1536-1617), RENÉ CHOPPIN (1537-1606) y ROBERT JOSEPH POTHIER (1699-1772). Varias de las reglas formuladas por el droit coutumier sobrevivieron en el “Código de Napoleón”, aún con las intenciones de PORTALIS –quien formó parte de la Comisión Redactora–buscó el mecanismo apropiado para extirparlas, tarea que no pudo llevar a cabo íntegramente, ya que- en sus propias palabras-estaban “constante y firmemente” establecidas. En materia de derecho de obligaciones, D´ARGENTÉ enunció el principio según el cual quien se obliga compromete su patrimonio, el cual sirve de garantía general de sus acreedores. La responsabilidad con sus bienes y no con la persona física del deudor que antes podía llevarlo a éste hasta la cárcel, es un signo de la humanización del derecho consagrada en el Código de Napoleón. Antoine LOISEL se refiere a la fuerza vinculante del contrato, tomando el símil del yugo que une a los bueyes para arar el campo, según la máxima que dice: “tanto vale una simple promesa o convención como la estipulación del derecho romano”. Se trata de una antigua regla consuetudinaria del siglo XIII que directamente pasó al Código Napoleón (ar. 1134). Al aludido autor también le pertenece el aforismo según el cual, en punto a la donación, está prohibida retener la cosa donada, pues el acto gratuito es por regla general irrevocable (art. 1241 del Código Napoleón). La costumbre de París. La costumbre de París designa originalmente la ley civil que se ejercía en el preboste y vizcondado de París, y la región circundante en los siglos XVI y XVIII. Reformada entre 1579-1580, incluyó 362 artículos que se dividieron en dieciséis títulos que trataban, en particular, de feudos, censuras y derechos señoriales, así como la comunidad de bienes entre cónyuges, donaciones, testamentos y, finalmente, sucesiones. El Código Civil de 1804 incorpora un gran número de disposiciones de la costumbres de París, en particular todos los artículos sobre derechos reales (servidumbres, co-propiedad, arrendamientos, etc.) y ciertas disposiciones relativas al derecho de la familia (propiedad de comunidad de bienes matrimoniales, testamentos, etc.). |
François Denis Tronchet, una voz casi inaudible pero una gran capacidad de análisis. Letrado comprometido, dejó su huella en el derecho civil napoleónico. |
Luis R. Carranza Torres Hijo de un procurador ante los tribunales de París, pocos le auguraban un futuro promisorio como abogado, pese a la solidez de la educación recibida. La voz no le daba para pleitear en las audiencias. Estaba, según sus biógrafos, "doté d'une voix quasi inaudible". Pero si le faltaba volumen vocal, le sobraba capacidad de análisis para dar una solución a los problemas jurídicos más complejos. Pronto se convirtió en uno de los abogados más renombrados del "Parlement du Paris", aunque gran parte de ese prestigio provenía de su actividad de asesoramiento. Los Parlements eran, por ese tiempo, los tribunales de apelación del reino. En 1789 había 13, siendo el de París el más importante. Eran la última instancia del sistema judicial, correspondiéndole a cada uno una provincia. A más de revisar los fallos de los jueces de primera instancia, revisaban las leyes y decretos dictados por el rey, los cuales no eran exigibles en la provincia del caso hasta no obtener su consentimiento para su publicación. Dichos órganos, compuestos por aristócratas que habían llegado a su cargo por herencia o compra de la dignidad, eran independientes del rey. Ello determinaba que fueran, a la vez, enemigos de las reformas drásticas y de los abusos del absolutismo real. Por eso, tal como expresa el historiador galo Alfred Cobban: "El Parlamento de París, aunque no era más que una oligarquía pequeña, egoísta y orgullosa, considerado en sí mismo, desde el punto de vista de su actuación y renombre en la opinión pública, se erigió en la época como el guardián de las libertades constitucionales de Francia". Tronchet, a tono con el medio en donde se desarrollaba profesionalmente, fue siempre un conservador sin ser reaccionario ni autoritario. Integró por eso el ala moderada al ser electo en 1789, por el Tercer Estado (la burguesía) como diputado a los Estados Generales. Comisionado por la Asamblea como "magistrado instructor" (magistrat instructeur) para establecer si el rey había cometido delito al pretender huir de su país, rechazó las presiones de Barrere y Robespierre para que propusiera juzgar por traición al rey. En contra de su opinión, el 11 de diciembre de 1792 la Asamblea Nacional francesa acusó formalmente de traición a Luis XVI, preso en el castillo del Temple. Necesitado de un abogado y luego de varios rechazos, le envió un mensaje a Tronchet. Éste aceptó nombrando el encargo como lo que era: un "privilegio terrible". Se trataba de la defensa de un condenado de antemano. El 15 de enero tuvo lugar la primera votación. Al juzgar el cargo de si Luis XVI era culpable de conspiración, 691 diputados -de un total de 749- se decantaron por la afirmativa. Pudo más el miedo y las promesas remuneratorias de Robespierre y los suyos que la capacidad y el coraje con que Tronchet había ejercido la defensa. Llamado a cuarteles de invierno luego de la ejecución de su regio cliente, la animadversión gubernamental hacia su persona del "Comité de Salvación Pública" que dirigía el Estado no se tradujo en acciones demasiado rigurosas. Fue molestado, vigilado y amenazado, pero nada más. Temían el efecto de encarcelarlo sin juicio o, lo que era peor, de someterlo a uno. Era como darle armas a un gladiador para que los atacara en una arena que conocía a la perfección. La instauración del Directorio en reemplazo del Comité supuso el ascenso de la facción revolucionaria moderada al gobierno y pronto los servicios de François Denis fueron nuevamente requeridos. Como miembro del "Consejo de los Ancianos", una suerte de senado en términos constitucionales actuales, se opuso a que el ejecutivo pudiera designar a los jueces. El ascenso de Napoleón al poder lo encumbró como su consejero legal de referencia del primero cónsul y luego emperador de los franceses. Al pequeño gran Corso no le importó la oposición de François Denis a convertirse en cónsul vitalicio ni sus censuras a las medidas gubernativas que se salía de lo legalmente establecido. Valoraba mucho más sus aptitudes para dar una buena solución a las necesidades jurídicas. Un decreto de 1802 lo ungió como "el primer jurisconsulto de Francia" (premier jurisconsulte de France). Lo nombró presidente del nuevo Tribunal de Casación y le encargó el diseño del plan para la redacción del nuevo Código Civil, que pasaría a la historia asociado a su nombre. Convenció a sus colegas de la comisión redactora, todos profundos romanistas, que el nuevo cuerpo legal debía incorporar los principios del "derecho vulgar", dando a luz un ordenamiento jurídico acentuadamente nacional y aggiornado a los nuevos tiempos. Todavía se percibe su influjo en nuestros días, respecto de temas tan disímiles como la igualdad hereditaria entre los hijos cualquiera sea su origen, la mecánica de la hipoteca y las potestades regulatorias municipales. Tal diversidad temática es la prueba más clara de la amplitud de su genio jurídico. Era senador del imperio a su muerte, en 1806. Fue el primer dignatario enterrado con honores de Estado en el recién remodelado Panteón de París, destinado a tumba de los ilustres de Francia. En su frontispicio podía leerse: "A los grandes hombres, la Patria agradecida". Tanto por su coraje como abogado como por su capacidad como jurista para organizar Francia jurídicamente, François Denis era digno merecedor de esa frase. |
Juristas del derecho consuetudinario francés. |
1.-Antoine Loysel , señor de Courroy, Fouilloy y Églantier 16 de febrero de 1536 en Beauvais - 28 de abril de 1617 en París), fue un jurisconsulto francés que se destacó entre los juristas por haber recogió los principios generales del antiguo derecho consuetudinario francés . Loysel era hijo de Catherine d'Auvergne y Jean Loisel, concejal y consejero del rey. Su hermano, Philippe Loisel, era teniente general civil y criminal en la bailía de Senlis , y maestro de las solicitudes del duque de Anjou. El 2 de agosto de 1563, Loysel fue incitado a casarse con Marie de Goulas (1541-1595). De Goulas era primo hermano de Nicolas Goulas y sobrina de Jean-Baptiste Dumesnil abogado del rey ante el Parlamento de París . Tuvieron 12 hijos. Loysel fue el padrastro deGuillaume Marescot. "Quería dedicarse a la medicina, como su tío abuelo Jean Loysel, médico de Luis XII y François I. Su padre no lo aprobaba, diciendo que a pesar del peligro al que los médicos se veían obligados a exponerse día a día, un un médico sólo puede ser médico, pero un abogado puede convertirse en presidente y canciller ". En Toulouse, Loysel conoció a Jacques Cujas , quien lo inspiró a continuar sus estudios de derecho. Loysel se hizo amigo de Pierre Pithou. Sucesor de Charles Dumoulin , se le considera el primer "pensador" del derecho francés. Loysel fue discípulo de Jacques Cujas , a quien siguió a Bourges , donde estudió los métodos de los historiadores humanistas. En febrero de 1560, recibió su designación de abogado en París. Se convirtió en Fiscal General de París en 1564. Algunos de sus clientes notables incluyeron a Francisco, duque de Anjou , hermano de Enrique III de Francia , Catalina de Medici , la Casa de Montmorency y el capítulo de Nuestra Señora de París. Terminó su carrera como fiscal en la Cámara de Justicia de Limoges . Loysel era un buen seguidor del mos gallicus , el método de los humanistas, que lo alejaría del estudio del derecho y la historia romanos . Políticamente, era un acérrimo defensor del rey y de los poderes del rey y, por tanto, consideraría que la ley debe ser la del reino. Habló primero de una ley francesa antes de hablar de una "Ley Universal de nuestro Reino". Consideró que las costumbres "finalmente se reducen a la conformidad, razón de una ley única". Escribió su obra Institutes coutumières en 1607, cuya forma es romana y de fondo habitual. Loysel pasó 40 años en su colección de las 958 máximas. Es una elegante expresión de la ley francesa. Al fusionar las reglas de muchas costumbres y el derecho romano, Loysel sentó las bases del derecho francés. Nota: Antoine Loisel también contribuyó a la historia del derecho francés. Estudió derecho en Toulouse, Cahors, Bourges, París y Valence. Fue discípulo de Jacques Cujas y en un principio se sintió atraído por los métodos de los historiadores humanistas, pero la práctica lo alejó del derecho y la historia romanos. En el siglo XVI, los jurisconsultos se dividieron en romanistas y consuetudinarios. Las obras de los romanistas tenían un interés más científico que práctico y prestaban poca atención al derecho francés. Para oponerse a los romanistas, nació una nueva escuela francesa, con el objetivo de redactar oficialmente la “Coutumes»”. Esta escuela ha tenido representantes de marcas como Charles Du Moulin, Bertrand d'Argentré, Guy Coquille o Antoine Loisel. A partir de 1560, Loisel cumplió varias funciones. Fue abogado en el Parlamento de París, luego fiscal general adjunto, asesor del tesoro, asesor de Catalina de Medici y el duque de Anjou, abogado del rey en la cámara de justicia de Guyenne y fiscal general del rey en la cámara de justicia de Limoges. Loisela fue conocida sobre todo a través de la obra “Institutes coutumières”, publicada en 1607, una colección de máximas legales, ordenadas en un orden metódico recogidas por él en las costumbres generales o locales. La obra en la que trabajó durante casi cuarenta años se reimprimió a menudo en los siglos XVII y XVIII. Su objetivo ha sido dejar reglas que puedan ser utilizadas por los profesionales. Otra obra importante de Loisel es “Pasquier o Diálogo desavocats au Parlement de Paris”, una historia de los abogados del Parlamento de París, en forma de diálogo. También escribió “Poésies latines” (París, 1610). Su contribución al derecho consuetudinario francés fue apreciada tanto por sus contemporáneos como por la posteridad. 2.-Bertrand d'Argentré (o Argentraeus) (19 de mayo de 1519 en Vitré, Ille-et-Vilaine - 13 de febrero de 1590) fue un jurista e historiador bretón . Argentraeus nació hijo de Pierre d'Argentré , senescal de Rennes , y sobrino del historiador Pierre Le Baud . Después de estudiar derecho en Bourges , fue nombrado senescal de Vitré en 1541 y senescal de Rennes en 1547. Despedido de ese cargo, fue nombrado jefe del tribunal présidial de Rennes en 1582, pero se negó a salir de Bretaña incluso cuando se le ofreció el codiciado cargos judiciales en París. En su capacidad judicial, chocaba frecuentemente con otras jurisdicciones como la del Parlement , que consideraba ignorante de las costumbres bretonas. Su principal obra jurídica es la influyente Nouvelle coutume de Bretagne (1580), una recopilación del derecho consuetudinario bretón. En esa obra, D'Argentré luchó contra la influencia del derecho francés y romano , que consideraba excesivamente procesal e inquisitivo, despiadado con los débiles y perjudicial para la libertad individual. Su trabajo como historiador también enfatizó la independencia histórica de Bretaña. Los Estados de Bretaña le encargaron en 1580 que escribiera una Histoire de Bretagne , que fue rápidamente confiscada por orden de Enrique III por "indignidades contra el rey y el reino". El libro solo se permitió aparecer en 1588, con una extensa censura de pasajes sensibles relacionados con la historia de las relaciones franco-bretonas. Sin embargo, las reimpresiones clandestinas de la obra sin editar siguieron estando ampliamente disponibles. También era conocido por su considerable colección de libros que formaron una de las bibliotecas privadas más grandes de la Francia del Renacimiento. En 1589 apoyó la insurrección del duque de Mercoeur, fue perseguido por las autoridades francesas y murió un año después. 3.-Charles Dumoulin (1500-1566) fue un jurista francés . Nació en París . Comenzó a ejercer como abogado ante el parlamento de París. Dumoulin se volvió calvinista y, cuando comenzó la persecución de los protestantes, se fue a Alemania , donde durante mucho tiempo enseñó derecho en Estrasburgo , Besançon y otros lugares. Regresó a Francia en 1557. Después de escribir contra el Concilio de Trento, fue encarcelado por orden del parlamento hasta 1564. Dumoulin había escrito, en 1552, Commentaire sur l'édit du roi Henri II sur les petites dates,que fue condenado por la Sorbona, pero su Conseil sur le fait du concile de Trente, creó un revuelo aún mayor y despertó contra él tanto la Católicos y calvinistas. Fue como jurista que Dumoulin ganó su gran reputación, siendo considerado por sus contemporáneos como el "príncipe de los jurisconsultos". Su notable erudición y amplitud de miras tuvieron un efecto considerable en el desarrollo posterior del derecho francés. Fue un enemigo acérrimo del feudalismo , al que atacó en su De Feudis (París, 1539). Otras obras importantes fueron sus comentarios sobre las costumbres de París (Commentarii in consuetudines parisienses, Paris, 1539, 1554; Frankfort, 1575; Lausanne, 1576), valiosos como único comentario sobre los vigentes en 1510, y la Extricatio labyrinthi dividui et individui, un tratado sobre la ley de fianza . Una edición completa de las obras de Dumoulin se publicó en París en 1681 (5 vols.). 4.- RENÉ CHOPPIN René Choppin , latinizado como Renatus Choppinus , Sieur d'Arnouville , nacido enMayo 1537 en Le Bailleul y murió el 2 de febrero de 1606 en París , es un jurisconsulto francés , abogado de la Corte del Parlamento de París , erudito y poeta. René Choppin nació “en los últimos días del mes de mayo » del año 1537 en Le Bailleul, cerca de La Flèche , en Anjou. Es el hijo mayor de François Choppin y su esposa Renée nacido Coussin. Estudió en París y luego en Angers. Defendió su tesis en derecho civil y económico en Orleans en 1554. Abogado, abogó por primera vez en Angers a la edad de diecisiete años. Luego se convirtió en abogado en el Parlamento de París y, en 1560, aboga por primera vez, ante la gran cámara, contra Nicolas Duhamel, decano de abogados. Poeta, compuso Hieromachia, seu Bellum sacrum gallicum , un poema en verso latino que aparece en 1562 . Abogado del clero, abogó por los capítulos de Saint-Vulfran d'Abbeville , Saint-Julien du Mans, Saint-Maurice d'Angers , Sainte-Croix d'Orléans y Saint-Pierre de Saint-Flour. En 1564, se casa con Marie Baron. Ella le trae, como dote , el castillo, la tierra y el señorío de Arnouville,en Beauce , un feudo del que adquirirá la última parte en de noviembre de 1578, en el marco de la sucesión de su suegra. En 1574, aparece su primer tratado: Domanio Francia libri III (“Tres libros del dominio de la Corona de Francia”) ; luego, al año siguiente , su tratado: le de privilegiis rusticorum libri III ("Tres libros de los privilegios del rústico") ; y en 1577, su tercero: el de sacra Politia forensis libri III. En muestra de su gratitud, el rey Enrique III el ennoblece. En 1579, participa, con su amigo Étienne Pasquier , en los Grands Jours de Poitiers. Al margen de los Grands Jours, participan en un concurso literario en Des Roches Ladies . En 1582, aparecerá el poemario compuesto en la ocasión aparecerá: La Puce de Madame Des Roches ; incluye un poema en verso latino de Choppin . En 1581, aparece su cuarto tratado: el de legibus Andium municipalibus. El24 de noviembre en el mismo año, Angers le mostró su gratitud otorgándole el título de" regidor perpetuo" de la ciudad . Se puso del lado de la Ligue y trabajó con su esposa al servicio del duque Carlos II de Mayenne. En 1591, defendió un escrito de Gregorio XIV contra Enrique IV . En 1594, cuando Enrique IV entró en París, Choppin se exilió. Pero el rey se apresuró a recordarlo y, el mismo año, Choppin hizo su panegírico. En 1595, se retiró a Cachan donde, con las ganancias de su oficina y sus libros, compró una casa ubicada cerca del Hôtel d'Anjou. Allí completó su quinto tratado: el de civilibus Parisiorum, institutis, libri III ; compuesta a petición de Jean Séguier, aparece en 1596. Su esposa muere 1598 . El muere en 1606. Está enterrado, junto a su esposa, en la iglesia de Saint-Benoît-le-Bétourné. Todos los abogados del Parlamento de París asisten, vestidos de luto, al funeral. Louis Dorléans compuso, en honor, dieciséis epitafios. En derecho consuetudinario , René Choppin es autor de dos comentarios: el De legibus Andium municipalibus libri III , sobre la costumbre de Anjou, y el De civilibus Parisiorum moribus ac institutis libri III , sobre la costumbre del preboste y vizconde de París. En derecho de dominio, es autor de De domanio Franciae libri III , tratado sobre el dominio de la Corona de Francia. Defiende su inalienabilidad , cuyo principio fue declarado por el edicto de Moulins de Febrero 1536. Para ello, utiliza la metáfora conocida como el “matrimonio político” del rey y la República, introducida por Lucas de Penna. Él asocia la inalienabilidad de dominio con la inalienabilidad de la dote, tomado de la lex Julia que aparece en el Compendio y en el Código. De privilegiis rusticorum libri III, De sacra politia forensi libri III, Monasticon, seu de jure coenobitarum libri II. 5-Robert Joseph Pothier (Orleans, 9 de enero de 1699-ibídem, 2 de marzo de 1772) fue un jurista francés. Sus tratados, relativos a diversas materias del derecho civil (compraventa, matrimonio, posesión, arrendamiento...) ejercieron una influencia directa y considerable sobre la redacción del Código Civil francés de 1804, de modo que una buena parte de sus escritos se incluyeron sin apenas modificaciones como parte del articulado. Nació, vivió y murió en la ciudad de Orleans, en la Región del Loira, Francia. Educado en el seno de una familia de magistrados, acaba muy joven sus estudios jurídicos, y accede al puesto de Consejero del Presidial de Orleans (Tribunal que en ciertas materias juzgaba en única instancia). Desde 1749 fue profesor de Derecho Francés en dicha ciudad, consagrando toda su vida a la práctica, enseñanza y estudio del Derecho. La inquietud jurídica de Pothier, que abarcaba tanto el Derecho Romano como el Canónico y el Consuetudinario, se polarizó muy pronto en este último campo como demuestra su Coutume D'Orleans, avec des observations nouvelles (Costumbres de Orleans con nuevas observaciones; 1740). Sin embargo la preocupación por insertar el Derecho dentro de unos esquemas racionalistas le lleva a publicar seguidamente Pandectae Justinianee in novum ordinem digestae (Pandectas de Justiniano dispuestas en un nuevo orden; 1748-52), con las que trataba de corregir la irracional disposición de los pasajes del Digesto. Esta tendencia a uniformizar y racionalizar, trasladada al Derecho Francés, supuso, en consecuencia, el intento de superar la antítesis entre el Derecho Escrito y el consuetudinario del Sur y Norte de Francia, e igualmente de conseguir unos principios fundamentales que fueran comunes al diverso y múltiple material jurídico francés. Con esta finalidad surge de su pluma una copiosa serie de monografías que encabeza el célebre Traité des Obligactions (Tratado de las Obligaciones; 1761-64), seguido por otros tratados sobre derecho de comunidad, derecho de habitación, dominio, propiedad, posesión, prescripción y, en especial, sobre contratos (de venta, constitución de renta, arrendamiento, sociedad, depósito, mandato, aleatorios, etc). Pothier dejó sentadas las bases para la unificación legislativa del Derecho Civil Francés, influyendo con posterioridad en la formación del Código Civil de Napoleón. Tamb én tuvo gran influencia en el desarrollo de la ley de contratos en Inglaterra y los Estados Unidos. |
La formación del derecho francés como modelo jurídico* |
Sylvain Soleil Universidad de Rennes I Francia ¿Cómo, históricamente, Francia y también Europa y América, fueron conscientes de que se había gestado un modelo jurídico único, comparable al Common Law o al derecho alemán? Este artículo trata de reflexionar sobre la formación de un derecho francés que ha servido como modelo jurídico para su exportación a otros países. La evidencia, el sentimiento de haber alumbrado un modelo jurídico en Francia, ya aparece nítidamente clarificado bajo el Antiguo Régimen, incluso antes de 1789, no obstante, es con la Revolución francesa donde la idea de que se fragua un modelo jurídico único comienza a tomar cuerpo, y es posteriormente con el espíritu de conquista de Napoleón el que lleva a propagar este modelo francés en Europa. I. Introducción Desde hace algunos años, mis investigaciones tratan sobre la manera en la que el derecho francés, a lo largo de su historia, se ha convertido en un modelo jurídico, no solo a los ojos de los "receptores", es decir, los dirigentes y los juristas extranjeros quienes lo han (a veces) copiado, sino también a los ojos de los "emisores", los franceses, quienes de sobra han exaltado el lugar que el derecho francés ocupaba en el mundo. Si miramos el caso más famoso, el del Code civil de 1804, nos damos cuenta de esa doble mirada; si Andrés Bello glorificaba en 1885 a "Francia, a quien debemos el más famoso de los códigos, el que ha servido de modelo a tantos otros", el francés Decomberousse, antiguo Presidente del Consejo de Ancianos(durante la revolución) y consejero de la Corte Imperial de París, ya cantaba a este modelo desde 1811:
Hablar de modelo jurídico, es hablar de un sistema jurídico que responde más o menos a cuatro condiciones. Primero, un sistema es un modelo cuando forma "un todo" y "un todo propio a su país", es decir, un conjunto de postulados jurídicos, de mecanismos y de jurisdicciones, a la vez coherente y particular a Francia o Italia, un conjunto que permite, a los ojos de los juristas, especialmente extranjeros, distinguirlo de los otros sistemas jurídicos. Un modelo se entiende, en segundo lugar, como un sistema de una calidad tal que aparece como un sistema jurídico ejemplar, "un modelo de género": y es ésta la forma como contemplamos algunos derechos, sobre todo el derecho francés, el Common Law o el derecho alemán. Se entiende además como un sistema jurídico modélico, es decir, un conjunto de reglas que podemos reducir a algunas de sus características principales y que podemos así transponer al extranjero. Si los juristas del siglo XIX hablan de modelo jurídico francés, no evidencian con esta expresión que conocen todo su contenido, sino que conocen un "modelo reducido" de este contenido; por ejemplo, la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, la codificación francesa, la doble organización jurisdiccional o el hecho de que la Administración tenga su propio derecho y sus propias jurisdicciones, etc. Esto es así, porque a menudo sólo recordamos las características más relevantes de este modelo, aquéllas por las que nos es más fácil copiarlo. A la inversa, algunos sistemas jurídicos están tan ligados a su cultura que no son modélico ni se pueden copiar, por ejemplo, las costumbres de un territorio de Oceanía reveladas por un ancestro sagrado. Por ultimo (cuarta idea), un sistema se convierte en un modelo si además le acompaña un discurso que lo exalta, un discurso que propaga el derecho siguiendo los pasos de la fuerza y del prestigio de una cultura dominante. Por ejemplo, Estados Unidos hoy se permite exportar su derecho a América Latina, a Asia o a la Europa del Este. En Francia, a lo largo de los siglos XIX y XX, los discursos han alimentado el resplandor de la cultura francesa y de su derecho, lo que invitaba a todos los demás pueblos y a sus juristas a considerar el derecho francés con una atención particular, y referirse a él, si es preciso, copiándolo. En suma, reconociendo que se encuentran ante un modelo jurídico. ¿Cómo, históricamente, se puso esto en marcha? A este nivel de investigación, creo que hay cuestiones que quedan en evidencia: i) El sentimiento de haber dado luz a un modelo jurídico, que aparece bajo el Antiguo Régimen, antes de 1789; ii) La naturaleza de la Revolución francesa pone la idea de modelo en el corazón de las preocupaciones; iii) El espíritu de conquista de Napoleón le lleva a propagar el modelo francés por toda Europa. II. El modelo jurídico francés y la gloria en el siglo grande (XVII) El Estado monárquico de Francia, al igual que los otros Estados de Europa, se basa en la idea de que es el único a quien se le debe la plenitud del poder en su reino (derecho romano y pensamiento político2), sobre la diplomacia (guerras, paz, alianzas matrimoniales, tratados…) y sobre la incorporación de territorios periféricos (por ejemplo, Delfinado, Borgoña, Bretaña, etc.). Año tras año, reinado tras reinado, siglo tras siglo (del XII al XVII), los reyes y sus gobiernos forjan la unidad del reino, imponen la soberanía del Estado y la autoridad absoluta del Rey. Pero el sistema real, tal como lo imaginaron los reyes de Francia se apoya también en la idea de que representa una excepción en este mundo. Lo que llamamos la excepción francesa, es esa idea según la cual, la monarquía de los Capetos y la nación emergente son diferentes de las otras monarquías y naciones de Europa y superiores a ellas3. Esa convicción tiene dos vertientes: por un lado, se trata de insistir en las cualidades singulares del sistema jurídico francés comparándolo con otros sistemas extranjeros (Inglaterra, Imperio germánico, Reinos Hispánicos); por otra parte, hay que defender la idea, según la cual, esa nación y esa monarquía son excepcionales porque Dios las ha privilegiado. Los autores franceses piensan y reflexionan sobre multitud de ideas que van en la misma dirección: la sangre de los Capetos es una sangre santa y generosa, la sangre de San Luis4; el rey de Francia es "christianissimus" –el rey más cristiano de la tierra5–; encarna, mejor que nadie, los ideales de justicia (que consiste en gobernar de manera justa y conducir al pueblo a la salvación cristiana); recibe una unción particular durante el sacramento (la del Santo Crisma); puede curar las escrófulas; recibe (en su tiempo) "signos celestiales", signos a través de los cuales, Dios muestra su apego singular a Francia y a su rey (el estandarte de San Dionisio, los lirios, la misión mesiánica de Juana de Arco contra los ingleses). Se explica también que el sistema dinástico francés es mucho mejor que el sistema electivo imperial o el sistema inglés con sus múltiples crisis y regicidios; el Reino de Francia es el de los valores caballerescos, el de la "translatio studii"(el traslado de estudios de Atenas a Roma, y de Roma a París), el del idioma más hermoso, el que sigue la herencia de los Francos (Clodoveo, Carlomagno)6. En los siglos XVI y XVII, todas estas cuestiones permiten resistir a la poderosa España. Se magnifica el sistema francés para llenar de sombras el reinado de Felipe II y de sus sucesores, a quienes los autores franceses califican de realeza fundada en la obediencia y en la esclavitud (sobre todo en las colonias americanas) antes que en la libertad, como en Francia; sobre la sangre pura de los estatutos de "limpieza de sangre", antes que sobre la igualdad de los hombres y de la raza delante de Dios, como en Francia; sobre la fuerza militar y el poder antes que sobre los rituales cristianos y el derecho constitucional, como en Francia; sobre el rigor antes que sobre la misericordia real7. "Y recogiéndolo todo –escribe Claude Vair en su Estat chrestien (1626)–, que nuestros Reyes franceses representan a Dios mejor que aquellos de España". Es en este contexto de rivalidad, que presidió todo el siglo XVII y sobre el cual insiste Luis XIV en 16618, y sobre este viejo tema de la excepción francesa, se suma la nueva idea de que el derecho francés es mejor que el de cualquier otro lugar, que es copiado en el extranjero, y que es parte de un modelo político francés mucho más extenso. Sigamos las etapas de esta evolución. A comienzos del citado siglo, el Código del Rey Enrique III de Francia y de Polonia aumentado por los Edictos del Rey Enrique IV, de Barnabé Brisson, con los comentarios de Charondas le Caron, expresaba una convicción: "Toda legislación perfecta tiene su inicio en la piedad y en la religión, que son el fundamento y base del Estado político, el guardián y firme apoyo del reino [...]. Dios, el soberano legislador, lo ha enseñado primero dando las leyes a los Hebreos, e inspirando a los Emperadores y Reyes cristianos […] lo que atestiguan las historias eclesiásticas [...], las otras ordenanzas de los Reyes de Francia, las primeras entre los Príncipes de Occidente, protectores y defensores de la Iglesia Católica, Apostólica, Romana, de la cual han merecido el título de christianissimus" Si Dios, la fe y la religión son el fundamento del "Estado político", todo el sistema jurídico está fundado en la justicia, la misión divina por excelencia. Ahora bien, después de los hebreos, son los reyes de Francia quienes mejor han sabido encarnar esta misión de justicia. Así pues, su legislación es la mejor de Europa y del mundo, porque es la legislación de los reyes "los más cristianos" (rex christianissimus), los reyes más católicos. Algunos años más tarde, Luis XIII va más lejos, a través del código de Michel de Marillac (1629), que aunque en principio no ha llegado a estar vigente, indicaba que: "Los reyes, nuestros predecesores, han testificado por las ordenanzas que han hecho publicar en diversos tiempos, el cuidado que han tenido de que la justicia fuera dignamente administrada [encontramos la idea de que el derecho es una implicación de la justicia]; y por el establecimiento de buenas leyes, dirigido a mantener un buen orden entre sus sujetos en paz como en guerra, por lo cual el estado ha florecido más que todos los otros [idea de primacía francesa]; lo que ha servido a sus vecinos y extranjeros, para servirse y tomar de esos reglamentos que habían hecho/. Tomar prestado y servirse de los reglamentos de Francia [...]". Eso es sin duda, la primera alusión a una idea cercana al concepto de modelo jurídico francés, pero con los principios (Dios, el ideal de justicia y la excepción francesa) y las palabras del siglo XVII. Y es con el Edicto de Richelieu de febrero de 1641, que trata de reducir los derechos del parlamento de París, donde las palabras "modelo francés" aparecen por primera vez10. Después de un breve informe de su doctrina política –la monarquía debe ser la fuerza de uno solo que reúne en sí todas las partes del Estado–, Richelieu explica que después de las guerras civiles del siglo XVI, Enrique IV ha logrado elevar la autoridad real por encima de su valor: "y en medio de los más grandes desórdenes del Estado, Francia, que era una imagen de horror y confusión, se volvió, por su virtud [la de Enrique IV], el modelo perfecto de las monarquías más consumadas". Y, con Luis III, el hijo de Enrique IV, "Francia [...] ha cogido tanta fuerza que sus acciones han producido admiración en toda Europa, y por efectos que nos costara creer algún día, ha dado a entender que la fuerza reunida en la persona del soberano es la fuente de la grandeza de las monarquías, y el fundamento en el cual se apoya su conservación"11. En adelante, la monarquía francesa, la de los Borbón, debe aparecer en Europa no sólo como un sistema perfecto y ejemplar, "el modelo de un género monárquico", sino como un sistema "modélico, copiable, reproducible" puesto que todos los monarcas podrán, al copiarlo, darse cuenta de que garantiza la grandeza de las monarquías y su conservación. Pero esa doble idea esconde el sentido profundo del discurso de Richelieu que es el de trabajar para la gloria de Francia. La sustancia del modelo jurídico francés, en su origen, se encuentra aquí. No porque las instituciones y la legislación sean copiadas en el extranjero, ni que los autores franceses hayan concebido la idea de que el sistema francés era un modelo, sino más bien a la inversa: es porque los autores franceses estaban tan convencidos de la excepción francesa, que han querido exportar las instituciones y la legislación, ya sea en los territorios incorporados (Bretaña, Borgoña, etc.), en las colonias (Nueva Francia, India, Santo Domingo), o en el extranjero; lo que reforzaba la Fe en la grandeza de Francia y reafirmaba su progresión hacia un feliz resultado. En este sentido, es interesante leer el análisis que hace Luis XIV, en 1662, enseñando cómo el rey de España, delante de los embajadores de otros países, explica haber copiado su ejemplo institucional: "Después de la muerte de don Luis de Haro, dice públicamente delante de todos los embajadores de príncipes extranjeros, que era por mí que ya no quería primer ministro. Me parecía a la vez, bien generoso por su parte, y muy glorioso para mí, que después de tan larga experiencia de relaciones, reconociera que le había servido de guía en el camino de la realeza; y sin otorgarme demasiada vanidad, tengo a lugar el creerle, porque en este asunto muchos otros príncipes han mirado mi conducta para regular la suya: lo que nos debe exhortar, hijo mío, a vosotros y a mí, a pesar de todas nuestras acciones, cuando consideramos qué bien hacemos, haciendo bien y qué mal, por consiguiente, haciendo el mal, puesto que de los malos ejemplos se encuentran aún más imitadores que de los buenos". Para Luis XIV, quien sigue y refuerza el imperio de gloria de Luis XIII y Richelieu, se trata de dar el tono a toda Europa, investigaciones posteriores precisaran los contornos de ese modelo francés en el siglo XVIII, pues es probable que por una parte el gobierno real y los juristas han seguido transmitiendo la idea, por otra parte que la literatura política y jurídica de las Luces francesas ocupe un mayor espacio en la construcción del modelo jurídico francés. III. Modelo francés y mesianismo Revolucionario Desde el inicio de la Revolución, la Asamblea constituyente crea las condiciones para la formación de un modelo jurídico francés. En lugar de solucionar primero los problemas financieros o los de orden público, los diputados se ponen de acuerdo para dotar a Francia de una constitución y para escribir de nuevo el Contrato social del que hablaba Rousseau en 1762 y, junto a él, todos los filósofos de las Luces, en la Declaración de los derechos humanos y del ciudadano. Esta es la piedra angular: efectuar una revolución, para los hombres de 1789, es (según todos los discursos del verano) efectuar una revolución en el sentido astronómico del término, volver al instante en el que los hombres salieron del estado de naturaleza, adhiriendo al Contrato social que ha creado el estado social, a la sociedad, por lo tanto a los ciudadanos, y al Estado, y todas las formas de obligaciones jurídicas. Por consiguiente, la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, no sólo es válida para los franceses sino también para la humanidad entera ya que declara los derechos de los que el hombre estaba dotado en la naturaleza (los derechos del Hombre [...]) y que consagra en la sociedad humana ([...] y del Ciudadano). Así, el artículo 2 que declara: "la meta de cualquier Asociación política (el contrato social) es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del Hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión". Todos los diputados lo dicen y lo repiten a su manera. Desmeuniers, el 3 de agosto: "Es imprescindible para nosotros fijar los derechos del hombre en el estado de sociedad; semejantes derechos son de cualquier época y de cualquier nación; han sobrevivido a los imperios cuya felicidad causaron y parecen participar en la eternidad del que los ha dictado [el Ser supremo]". Duport, el 18 de agosto: "No podemos ahorrar al hacer declaraciones, porque la sociedad cambia. Si no estuviera expuesta a revoluciones, bastaría con decir que estamos sometidos a leyes; pero ustedes han mirado más lejos: han tratado de prever todas las vicisitudes; han querido por último una declaración conveniente para todos los hombres, para todas las naciones" Así pues, los Revolucionarios se han inspirado en el derecho natural moderno para redactar la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, que es válida (ambición descomunal) para los hombres de cualquier época, y de cualquier lugar, y en cualquier circunstancia. Sobre esta base, tratan durante los debates, de determinar una lista de derechos que protegerán a los individuos frente al Estado y que les convertirá en ciudadanos. Por consiguiente, la Declaración es un acto jurídico fundador universal. Además, es un programa mesiánico. Ha de cambiar el mundo. Ha de derrumbar las antiguas costumbres, las vetustas legislaciones en cualquier parte del mundo. Ha de lograr, como lo explica el preámbulo, "la felicidad para todos". Por tanto, la declaración se va a exportar tan pronto como sea conocida: "Es para nosotros –declara Mirabeau–, es para nuestros sobrinos, es para el mundo entero para el que ustedes trabajan. […] Sus leyes se convertirán en las de Europa, si son dignas de ustedes; pues semejante es la influencia de los grandes Estados, y sobre todo del imperio francés, cuyos progresos en su constitución, en sus leyes, en su gobierno, acrecienta la razón y la perfectibilidad humana". Del mismo modo, aunque un poco más tarde, y en el contexto del denominado Terror de la Montaña, Cambacérès propone el primer proyecto de Code civil. Y hemos de leer este proyecto con una lógica semejante. En efecto, ¿qué nos dice?: "¿Cuál es pues la principal meta a la que debemos aspirar? Es la unidad, es el honor de ser los primeros en servir de ejemplo a los pueblos, de depurar y de abreviar su legislación. [El resto del discurso presenta los ejes del Código vinculados al derecho de la naturaleza. Y concluye:] Ciudadanos, estos son los principales elementos de la obra que les proponemos dedicar a la prosperidad de Francia y a la felicidad de los pueblos [...] Ustedes hijos de la patria! [...] Vean el código de leyes civiles que la Convención prepara para la gran familia de la nación, como el fruto de la libertad. La nación lo recibirá como el garante de su felicidad; lo regalará un día a todos los pueblos, que se apresurarán en adoptarlo cuando las desconfianzas hayan desaparecido, cuando las iras se hayan apagado" Cambacérès elige dos vocablos muy fuertes: primero, servirá de ejemplo, dice, a las naciones con el fin de que depuren su legislación. Es más, a continuación añade que se apresurarán en adoptarla cuando se supere el temor a la Revolución francesa. Pero en realidad, es la esencia misma del Código la que lo convierte en un modelo jurídico y para decirlo rotundamente en el modelo jurídico. De hecho, dicho modelo se fundamenta en la concepción moderna del derecho natural; en el discurso de Cambacérès, son las palabras "naturaleza", "ley de la naturaleza", "orden de la naturaleza" y "derecho natural" las que explican y expresan su sentido jurídico. ¿Cuál es la meta exclusiva del buen legislador y el objetivo fundamental del discurso de Cambacérès?. Traducir bajo la forma de reglas jurídicas la verdad (una e indivisible) y las leyes emanadas de la naturaleza (por ejemplo, organizar el matrimonio considerando la libertad del estado de naturaleza, y de este modo, insistir en el consentimiento de los esposos exclusivamente para permitir el divorcio). Traducir las leyes de la naturaleza y convencer de que se trata de la mejor traducción posible. Por tanto, el primer legislador en cumplir semejante obra de arte se convertirá en el modelo de los demás legisladores: "las leyes sencillas que definirán el rumbo y la armonía del cuerpo social así como las leyes sencillas de la creación presiden el rumbo y la armonía del universo". Y eso para la felicidad de todas las naciones que no recibirán el Código francés ni de manera autoritaria ni de manera realmente voluntaria. Sencillamente, no tendrán elección, con toda franqueza, porque es el orden de la naturaleza, el orden universal e inmutable, el que hablará mediante este Código. A Francia, le bastará con regalárselo a todos los pueblos de la tierra; ellos se apresurarán para adoptarlo. En la realidad de los hechos, este discurso consiguió llevarse a la práctica siguiendo un camino totalmente distinto. Los Revolucionarios franceses, es cierto, han exportado el modelo francés pero lo han hecho siguiendo los pasos de las conquistas y de manera autoritaria. Llega la hora de las anexiones, de la gran nación y de las Republicas hermanas (republicas bátava, italiana, helvética, etc.). En el Condado de Niza, los franceses entran en Niza el 28 de septiembre de 1792 e imponen nuevos tribunales según los principios proclamados por la Constituyente en el decreto de 15 de agosto de 1795 17; los que fueron encargados de dicha misión, exaltados a la vez por la victoria militar y por los temas de la regeneración, despojarán de sus obras de arte a Bélgica para el provecho "del país más bello del universo" aplicándole su legislación revolucionaria. En Ginebra, las instituciones criminales francesas ("Código de los delitos" y penas de 3 brumario año IV [25 de octubre de 1795], organización judicial) sustituyen a las instituciones tradicionales a partir del año 179818. Sin embargo, es bastante obvio que numerosos revolucionarios y juristas extranjeros fueron seducidos e incluso fascinados por dicha empresa francesa: es decir por el contenido universalista y mesiánico del derecho revolucionario y por la fuerza irresistible con la que los ejércitos franceses, como si fueran salvadores, la llevaron a cabo en Europa. IV. Modelo francés y espíritu de conquista de Napoleón Si observamos las características del modelo jurídico francés de los años 1795–1804 (Bonaparte toma el poder en Francia en 1799, tras el golpe de estado de 18 Brumario año VIII (9 de noviembre de 1799), podemos tener en cuenta dos cuestiones: por una parte, el movimiento de exportación hacia los países anexionados continúa, puesto que la administración y la organización judicial francesas se dedican a ello plenamente. Pero, por otra parte, el discurso que edifica el derecho francés como modelo para el mundo marca una pausa. ¿Por qué? Por que los Revolucionarios que han suprimido a Robespierre en julio de 1794 y que van a participar en los asuntos de la nación durante los años siguientes, han vivido el Terror con angustia, o bien, lo han organizado ellos mismos con Robespierre (Fouché, Barère, Collot d’Herbois, Fréron). Toman el poder y tienen a partir de entonces la obsesión de terminar con la Revolución. Llegan a esta amarga conclusión acerca de la situación política de Francia: el Terror ha significado el caos en Francia, el miedo, la ruina, la disolución de todo, incluso de la Constitución de 1791 y del derecho en su conjunto. El Terror lo ha disuelto todo, es preciso "solidificarlo todo de nuevo"; ha destruido todos los vínculos sociales, es preciso "inventar de nuevo" el orden social; es preciso "crear de nuevo" a los buenos padres y a los buenos hijos, a los buenos vecinos y a los buenos ciudadanos. En particular, es preciso dotar a Francia de una constitución fuerte y de un Código civil, ya de por sí, esperado19. Lo que significa que, en los años 1795 a 1804, ya no se llevarán a cabo, al parecer, discursos universalistas o mesiánicos que pretendan que el derecho francés vaya a cambiar la cara del mundo. Los dirigentes políticos y los juristas están demasiado preocupados por la situación de Francia como para pensar en el modelo jurídico francés. Las investigaciones de los profesores Xavier Martin y, tras éste, Adriano Cavanna, Stefano Solimano o Paolo Cappelini, han demostrado la obsesión de los juristas franceses frente a la situación de la Francia revolucionaria, su rechazo de las concepciones revolucionarias de los años 1789 a 1794, sus imitaciones de la filosofía pesimista y reaccionaria de Hobbes y de Bentham, su voluntad de estructurar de nuevo a la sociedad francesa mediante el Código civil. Portalis lo resume a su manera en 1800 ante el Cuerpo Legislativo: "Las primeras leyes que fueron promulgadas por nuestras asambleas [sobre las materias de derecho privado] pasaron a través de todos esos sistemas exagerados, y desaparecieron por completo. Se destruyó la facultad de experimentar, se distendió el vínculo del matrimonio, se trató de romper con todas las antiguas costumbres. Se creyó regenerar y hacer de nuevo, como quien dice, la sociedad; solo se obraba para disolverla" Sin embargo, este movimiento vuelve en los años 1806 y 1807. Dos motivos esenciales lo explican: Napoleón se proclamó Emperador en 1804, el mismo año en que el Code civil entró en vigor. El Código se aplicará pues, con algunos matices, en aquellos países conquistados por el Emperador. Napoleón verá en ello, a la vez que el símbolo de su grandeza (ya que habla de sí mismo como de un nuevo Justiniano o de un nuevo Carlomagno), la manera de llevar a cabo lo que llama el sistema europeo; es decir un sistema político cuyo centro se ubica en París y que permitiría gobernar a toda Europa uniformando todos los territorios mediante el Code civil, por la misma administración, por los mismos tribunales. Es en este contexto cuando Bigot–Préameneu, uno de los redactores del Código, se dirige al Cuerpo Legislativo en 1807 para que se adopte el nuevo título del Code civil: el Code Napoléon. Dijo: "Señores, desde la promulgación del Code Civil, el gobierno imperial ha sustituido al gobierno consular: el Code Civil era la ley particular de los franceses: se ha convertido en la ley común de los pueblos de una parte de Europa. [Pero] la posteridad verá al más famoso de los héroes, al más profundo de los políticos, ser a la vez, en medio de su Consejo de Estado, el que mostró más sagacidad y más previsión, más ideas nuevas, más medios para que el monumento que se pretendía levantar fuera imperecedero; para que, convirtiéndose en un modelo de legislación, los pueblos vecinos sintieran la urgencia de someterse a él; para que hiciera la felicidad de Francia, a la vez que formara un nuevo vínculo entre los pueblos que lo adoptaran". Es sorprendente ver hasta qué punto el pesimismo de los años de 1799 a 1804, ha dejado paso a un optimismo conquistador. Y así fue: las victorias del Emperador y la nueva organización de Francia en la que todos participan, permiten ahora esperar un porvenir radiante para Francia y para su derecho. En cuanto al discurso acerca del modelo jurídico en sí mismo, es necesario tener en cuenta que Bigot–Préameneu transforma la historia caótica de la preparación del Código (cuatro proyectos fracasados, debates difíciles, oposición de una parte de las asambleas) en la del más grande monumento del derecho, preparado para los pueblos, y dado a los hombres por un "mortal extraordinario", algo más que un hombre y poco menos que un Dios. Se permite evocar con desdén los distintos códigos romanos, la recopilación de Justiniano, el Código de Federico de Prusia. Se refería a ellas, tratándolas de recopilaciones confusas, complejas y fuentes de procesos sin fin. A modo de comparación, el Code de Napoleón ha creado un Código perfecto, por tanto un "modelo de legislación": los pueblos vecinos sentirán urgencia ante la necesidad de someterse a él, no sólo porque es perfecto sino también porque la uniformidad que inspira el Código crea las condiciones para la paz, la felicidad, el enriquecimiento de Europa. "Señores, observarán ustedes, explica, que es mediante una comunicación semejante que los distintos pueblos pueden acercarse más. La diversidad de leyes civiles es como la diversidad de la religión o la del idioma, una barrera que convierte en extranjeros a los pueblos vecinos, y que les impide multiplicar entre ellos los intercambios de todo tipo, y participar así mutuamente en el crecimiento y en la prosperidad". El Código no solamente es perfecto, no solamente es necesario para la felicidad de Europa, sino que también se fundamenta en la idea que el propio Emperador se hace del orden natural, universal e inmutable. Cada civilización se apoya sobre los jefes de familia y la propiedad. Pues, es precisamente sobre la autoridad de los jefes de familia sobre la que se apoya el Libro II del Código, sobre la autoridad de los propietarios sobre la que se apoyan los libros II y III. De ahí surge una obra imperecedera y que es válida para todas las familias de Europa, de las que el Emperador será el padre común. Así, Bigot acerca del Libro I escribirá: "El Emperador consideró que las instituciones menos alejadas del orden natural serían también, en el orden político, las menos variables, y que serían difícilmente anonadadas, incluso por cambios revolucionarios. No buscar en la organización de las familias sino su mayor bien y la más íntima unión de los miembros que la componen; conformarse con el supuesto cariño del jefe de familia en la transmisión de los bienes, estos son los principios naturales que el emperador ha modificado tan sólo un poco como lo exigía la constitución misma del imperio del que es el padre común y el conservador de todas las familias" He aquí pues, en unas cuantas ideas, el marco del modelo jurídico francés tal y como se va a exportar a Europa hasta 1814: perfección, sistema de uniformización, orden natural según Bonaparte. Así, éste les da órdenes imperativas a sus hermanos a medida que se van acumulando las conquistas: A José, Rey de Nápoles, a 5 de junio de 1806: "Establezcan el Código Civil en Nápoles; todo lo que usted no apruebe se va a destruir en pocos años, y lo que quiera conservar se consolidará. Esta es la gran ventaja del Código Civil. Si el divorcio le estorba para Nápoles, no veo inconveniente en suprimir este artículo". A Luis, Rey de Holanda, a 13 de noviembre de 1807 (tras varias cartas muy críticas a su hermano): "Si usted manda retocar el Código Napoleón, ya no será el Código Napoleón [...]. Es usted muy joven en materia de administración si piensa que el establecimiento de un código definitivo puede molestar a las familias y provocar una confusión en el país. Es una falacia que le cuentan, porque los holandeses ven con celo cuanto venga de Francia. Sin embargo, una nación de 1.800.000 almas no puede tener una legislación aparte. Los romanos daban su legislación a sus aliados: ¿por qué Francia no debería imponer las suyas en Holanda?" A Jerónimo de la Confederación del Rhin, a 15 de noviembre de 1807: "Los beneficios del Code Napoleón, la publicidad de los procedimientos, el establecimiento de los jurados, serán todos aspectos distintivos de su monarquía. Y le confieso que estoy convencido de que cuento más con sus efectos para la extensión y la consolidación de su monarquía, que con los resultados de las mayores victorias". En Champagny, después de la paz de Tilsit, el 31 de octubre de 1807 : "Mi intención es que las ciudades hanseáticas adopten el Código Napoleón y que a partir del primero de enero, esas ciudades sean regidas por el Código (incluso Dantzig); hacer insinuaciones sutiles y no escritas al Rey de Baviera, del príncipe–primado, de los grandes duques de Bade y de Hesse–Darmstadt, para que el código sea adoptado en sus Estados suprimiendo todas las costumbres y limitándose exclusivamente al Código Napoleón" Varios elementos, en estas correspondencias, coinciden con el discurso de Bigot de Préameneu del 22 de agosto de 1807. Por una parte, Napoleón ve en un Código como el suyo, un elemento que está vinculado a su potencia, a su gloria y sobre todo como si fuera un instrumento político en beneficio del sistema que quiere llevar a cabo: habla de este sistema tanto a José como a Jerónimo a quienes explica: "La felicidad de sus pueblos me importa, no sólo por la influencia que pueda tener sobre su gloria y sobre la mía, sino también desde el punto de vista del sistema general de Europa". Por otra parte, está claro que el Código no es específicamente un modelo jurídico, ya que un modelo corresponde más bien a un recibimiento libre que a un traspaso forzoso. Lo que quiere Napoleón es un traspaso autoritario y desde arriba: "los romanos daban sus leyes a sus aliados", los franceses darán su Código a los suyos. De hecho, describe los contornos de un derecho civil europeo común, mejor dicho uniforme, ya que las poblaciones sometidas, explica para el caso de Holanda, no pueden tener derecho propio. Y añade que, para Alemania "es conveniente [suprimir] todas las costumbres y limitarse exclusivamente al Code Napoléon". Se impone el derecho francés a Europa. Pero será a partir de este segundo movimiento de exportación cuando ya se hará imposible ignorar el hecho de que el derecho francés es un modelo jurídico (eventualmente un modelo rechazado en el momento de la caída de Napoleón y de la liberación de los territorios anexionados), tanto para los juristas franceses como para los juristas europeos. |
La Edad Media y el derecho consuetudinario. Publicado el 09/16/2022 Plinio Corrêa de Oliveira |
Las leyes consuetudinarias existentes en la Edad Media constituyeron uno de los mayores tesoros legislativos de todos los tiempos. Fueron el resultado de una de las mayores catástrofes de la Historia: las invasiones de los bárbaros en Europa durante los siglos IX y X. Eso prueba que cuando el hombre es recto y procura servir de todo corazón a Dios, a pesar de los inconvenientes, de las desventajas y desgracias que le puedan sobrevenir, acaba haciendo maravillas. El asunto a ser tratado se enuncia de la siguiente manera: leyes de los feudos, de los municipios, de las corporaciones y del reino. Para tratar de este tema estamos obligados a reunir ciertas nociones generales a respecto de diversos puntos de la doctrina y del Derecho de la Edad Media, porque la sociedad medieval es mucho más compleja que la contemporánea. La complejidad de la ley medieval tiene como punto de partida la noción de que el verdadero soberano de un reino no es el señor feudal, ni el rey, ni el emperador, sino el derecho cuyo origen es divino. Esta concepción de Dios como Autor de la ley natural y fuente de todo derecho es diametralmente opuesta a la noción moderna de la ley vigente en nuestros días, donde el Estado representado por una asamblea elabora las leyes y su voluntad es soberana. En la Edad Media no se llegó a formar una idea muy exacta de lo que era el Estado, pero sí del derecho, fundamentado en la ley natural, o sea: Dios creó el mundo, y del orden natural de las cosas, la inteligencia humana puede deducir la existencia de determinadas reglas que emanan de la voluntad de Dios. Sin embargo, como la inteligencia humana es susceptible a la equivocación en el conocimiento de estas reglas, el Creador las reveló, haciéndolas constar en el Decálogo. Esta es la Ley de las leyes, a la cual están sometidos todos los países del mundo y ningún rey las puede revocar. Ahora bien, como la interpretación de la Ley divina corresponde infaliblemente a la Iglesia; la ley básica de toda la Cristiandad es aquella de la cual la Iglesia tiene el depósito, siendo incumbida de enseñarla, preservarla de las falsas interpretaciones y de imponer, por medio de penas, su cumplimiento. De esta manera el arca, la guardiana, la maestra, la depositaria de la ley y, por lo tanto, la legisladora por excelencia de todas las naciones católicas, acaba siendo la Iglesia. De momento vamos a ocuparnos detenidamente del Derecho Consuetudinario, por ser lo más importante e interesante. Sin entrar en digresiones de carácter jurídico, simplificando un poco, podemos decir que en la estructura del Estado moderno todo hombre es considerado libre. Posee la libertad de hacer aquello que bien entiende, y sólo tiene dos límites: Por una parte, los límites establecidos por su propia voluntad. Cuando hace un contrato y libremente se obliga a una determinada cosa, no puede violar aquello a lo que se ha obligado. Pero después hay también un vínculo que se impone a los hombres, y es el de la ley. Es una orden promulgada por el poder competente, capaz de imponerse a la voluntad de los ciudadanos, lo quieran o no. Como en el derecho moderno, sólo el Estado hace la ley, llegamos a la conclusión de que, en ciertos contratos, libremente aceptados, nadie está sujeto a otra norma, a no ser la establecida por el Estado. En la Edad Media, apareció un tipo diferente de ley, que es en mi opinión la mayor originalidad del Derecho medieval: La ley consuetudinaria. Consuetudo, en latín quiere decir costumbre. La ley consuetudinaria es la ley de la costumbre. Para comprender cómo nació este tipo de ley, tenemos que estudiar las condiciones jurídicas y políticas de la Edad Media. Las leyes consuetudinarias que constituyeron uno de los mayores tesoros legislativos de todos los tiempos, fueron para la Edad Media el resultado de una catástrofe inmensa, de las más terribles de la Historia. Es la prueba de cuánto es verdad que cuando el hombre es recto y procura servir a Dios de todo corazón, a pesar de los inconvenientes, de las desventajas y desgracias que le puedan sobrevenir, acaba haciendo maravillas. El Imperio de Carlomagno fue organizado a la manera del Imperio Romano, en el cual la organización del Estado era parecida con la del Estado moderno, o sea, el emperador encarnaba el Estado, todo el mundo era obligado a obedecer y sólo él tenía el derecho de hacer leyes. El Imperio de Carlomagno se basaba en este presupuesto. Pero cuando Carlomagno murió, e incluso antes, en los últimos años de su existencia, una sombra de tristeza se proyectó sobre sus dominios: eran las segundas invasiones de los bárbaros que destrozaron completamente el Imperio Romano. En efecto, durante los siglos IX y X Europa fue literalmente devastada por los bárbaros en todos los sentidos. Por un lado, las incursiones de los húngaros —remotos descendientes de los hunos— que en corceles pequeños y veloces llegaron a penetrar en Alemania, arrasaron el Norte de Italia, atravesaron Austria, la montañosa Suiza, y alcanzaron el corazón de Francia, hasta Champagne. Por otro lado, los normandos, oriundos de Escandinavia, penetrando por los ríos, quemaban, saqueaban y devastaban todo cuanto encontraban en su camino, y cuya capacidad de navegación era tal que acabaron por invadir Constantinopla, dando la vuelta a todo el Mediterráneo. Ahí se ve bien la ferocidad de este pueblo. Después, un pueblo que desapareció, los ávaros. Por último, los sarracenos que entraban por los Pirineos, por el Sur de Francia, y se adentraban en Italia. Así, invasiones de pueblos hostiles entre sí, venidos de todos los lados, literalmente devastaron Europa. No se trataba de ejércitos regulares que avanzaban en orden, sino de hordas bárbaras incapaces de establecer una estrategia única de invasión, vagaban sin itinerario definido, no para conquistar un país, sino solamente para devastar las regiones por donde pasaban, sin ningún deseo de regresar ni de fijarse, ni tampoco de encontrar un lugar para residir; su deseo era el pillaje e ir viviendo conforme los medios lo permitieran, y si no fuesen expulsados. Pongámonos en la posición de un rey que esté sitiado en París, por ejemplo. No tiene ninguno de los medios de comunicación modernos y sólo tiene conocimiento de los hechos por medio de mensajeros que vienen a caballo para darle información. Sin embargo, esos mensajeros raramente llegan, porque los caminos están obstruidos por bárbaros que los interceptan. Con ello, las otras ciudades del reino desaniman de mandar noticias al rey, incluso porque él está preocupado en defender su propia capital, y no puede establecer un programa de defensa para otras regiones. Si el monarca pudiera decir:
Nace el feudalismo Europa comienza entonces a erigir castillos. En cada lugar un propietario de tierras construye una fortaleza, y en la inminencia de la invasión, acoge dentro de ella a sus servidores, a las poblaciones libres de los alrededores con sus ganados, el trigo, el vino que pueda disponer, y allí resiste todo el tempo que pueda. Por un fenómeno natural, cada propietario comenzó a imponer su autoridad a la manera de un pequeño rey local. Nacía así el feudalismo. Tengo deseos de sonreír cuando veo que un historiador escribe estas páginas clásicas: “En la época del oscurantismo de la Edad Media, los reyes carolingios decadentes no supieron mantener en sus trémulas manos el cetro de Carlomagno, ni su espíritu embrutecido consiguió discernir el pensamiento del gran fundador del Imperio, de manera que se conservara la unidad…”. Yo quisiera saber lo que uno solo de esos cuentistas, sitiado en la capital de un reino, en esas condiciones, haría del cetro de Carlomagno. Probablemente huiría, abandonando todo por el camino… En cuanto a la unidad, ni pensaría en ella. Forzosamente las cosas sucedieron como tenían que suceder ante las brutales circunstancias impuestas. Esa situación duró cerca de doscientos años, durante los cuales las personas compraban, vendían… en fin, establecían todo tipo de relaciones de cuño jurídico. Como es natural, con el paso del tiempo, esa vida jurídica fue sufriendo el impulso de las nuevas circunstancias. Ningún país permanece dos siglos con sus leyes intactas. ¿De qué modo se fueron organizando esas leyes? En cada lugar la costumbre fue alterando la ley primitiva existente. Para enfrentar los nuevos problemas se fueron creando nuevos derechos y obligaciones y perfeccionándose nuevas fórmulas procesales. Terminadas las invasiones, Europa quedó repleta de castillos y de barones que hicieron de cada feudo un pequeño Estado, dentro del cual estaban en vigor leyes enteramente características, surgidas con el sabor de las cosas que nacen de la realidad. No era la ley elaborada, como se hace hoy, por un hombre que no tiene nada que ver con las actividades a ser legisladas. La ley era hecha por hombres especializados en el ejercicio de aquellas actividades, que iban adaptando las reglas en la medida en la que la costumbre iba cambiando, sazonándolas en contacto con la realidad. Ese fue el nacimiento del derecho consuetudinario. Leyes consuetudinarias Durante ese tiempo ¿Qué fue de aquello que designamos como Estado? Llamaríamos Estado al rey. Y de hecho el rey era el Estado. Si Luis XIV hubiera dicho en aquella época, la famosa frase que se le atribuye —y que parece que no dijo— “L‘Etat c´est moi – El Estado soy yo”, habría afirmado una banalidad, porque todo el mundo sabía que el único poder que representaba el Estado era el rey. Y ¿qué hacía el rey? Durante todos esos siglos de invasión había decretos reales. Pero estos solo trataban al respecto de privilegios a favor de una iglesia, de un barón, privilegios al respecto de la organización de la vida de un determinado grupo de burgueses. Eran cosas muy pequeñas, en general concesiones de privilegios locales. Por ejemplo, no consta, en el Derecho francés de esta época, una sola ley de carácter general, que se refiera a todo el territorio nacional. Sólo eran casos individuales. Lo que se dice sobre el derecho francés, es mucho más comprensible en relación al derecho español. Imagínense durante los siete siglos de Reconquista, los guerreros cristianos van reconquistando palmo a palmo la Península Ibérica casi completamente perdida; mientras tanto, fueron haciendo leyes. Luchaban y en retaguardia las costumbres se iban convirtiendo en leyes. Y así, toda Europa se llenó de costumbres, inclusive de costumbres muy hermosas, como en Portugal, que alcanzó en sus leyes una de sus manifestaciones más interesantes. En cada lugar se constituyó por fuerza de la costumbre una amalgama de diferentes leyes establecidas. Esa amalgama de leyes, ya consuetudinaria en sí, fue siendo alterada por la transformación de las costumbres a lo largo de los siglos durante la Edad Media. Pero hubo algo curioso: dentro de esas leyes hechas en cada región, en cada lugar, el estilo de las relaciones entre los hombres fue teniendo una ley propia. Por ejemplo, aquellos que trabajaban el cuero. Los negociantes de cuero tenían entre sí ciertos problemas comunes: relaciones de competencias, de apoyo, etc. Por otro lado, también se relacionaban con los clientes. Como había toda una serie de cuestiones que sólo les interesaban a los comerciantes de cuero y el Estado no hacía leyes para ellos, acababan elaborando leyes por sí mismos, que sólo valían para el gremio. Por ejemplo, una ley muy común para varios ramos de negocios en la Edad Media era que, cuando un cliente no le pagaba a un comerciante, todos los otros negociantes de la rama no le volvían a vender sus mercancías hasta que decidiera pagar. Esto indica muy bien el espíritu de clase que se formaba entre ellos. Entonces, de dentro de esas pequeñas unidades comenzaron a aparecer leyes consuetudinarias para los diferentes grupos sociales. Así tenemos leyes que vigoran solo para determinada iglesia y tierras vecinas; leyes únicamente para los clérigos, nobles o burgueses de un lugar determinado; leyes únicamente para determinados oficios, y, por fin, leyes válidas únicamente para una determinada porción de feudo. El Derecho Romano. A partir del siglo XII comienza a aparecer el estudio del derecho romano en las facultades europeas y, consecuentemente, un tipo de organización en la cual no hay casi costumbres y la ley es elaborada por el propio Estado. Y se comenzó a aplicar el derecho romano en los juicios, y el pueblo de tal modo rechazó que, en el sur de Francia, por ejemplo, hubo reacciones violentas. El derecho romano acabó entrando allí, pero en el norte no penetró. Entonces Francia se dividió en dos zonas: las de derecho consuetudinario no escrito, porque esas costumbres no habían nacido de un documento escrito; y, por otro lado, la zona del derecho escrito, que era el Derecho Romano. Pero lo curioso es que el derecho romano entró también como una costumbre. No hubo un solo rey que no pusiera en vigor el derecho romano. Simplemente comenzaron a aplicarlo porque les pareció bonito. La costumbre así conceptuada se puede definir de la siguiente manera: es un uso jurídico, o sea, que produce fuerza de derecho, de formación espontánea —no se hicieron estadísticas, ni hubo una escuela de sociología y política que dijese la última palabra— y aceptado por todo un grupo social interesado, y que sólo entraba en vigor para dicho grupo. ¿Cuáles eran los requisitos para que una costumbre exista? Primer requisito: es necesario que sean actos repetidos. Realmente, no existe una costumbre si no hay repetición. ¿Repetidos durante cuánto tiempo? Fijaron un límite, necesariamente arbitrario, porque no hay un límite fijo para esas cosas, determinaron un límite de unos cuarenta años. Pero las costumbres buenas eran costumbres que se fortalecían desde tiempos inmemorables, y se respetaba cuando se decía:
Otro requisito es que esos actos sean públicos. Claro que la costumbre concerniente a actos no públicos no puede prevalecer como ley. El tercer requisito es que los actos sean pacíficos. Se entendía como actos pacíficos aquellos que no habían tenido origen violento y se practicaban sin ninguna contradicción seria. El derecho de revocar una costumbre competía solo al Rey, que lo ejercía únicamente en dos casos: cuando la costumbre era contraria a la moral cristiana o al bien común de la sociedad. En ese sentido, es bonito hacer notar que el gran protector de las costumbres fue San Luis IX, que no solo dio todo el apoyo a las costumbres justas, sino que se convirtió en un extirpador tremendo de las malas costumbres. En el siglo XIII, como la función del Rey comenzó a desarrollarse, el Parlamento de París también comenzó a recibir esas funciones de extirpar las malas costumbres. En Francia el proceso fue diferente. Estudiadas las costumbres de los diferentes feudos grandes, se verificó que tenían trazos comunes, que constituyeron el Derecho Consuetudinario de ciertas regiones: Normandía, Champagne, Auvergne, etc., al lado de los derechos consuetudinarios menores de las unidades pequeñas. Y así se formó la estructura: ley de Estado hecha por el Rey, costumbres regionales que son los denominadores comunes de las costumbres locales y, por fin, las costumbres locales. Y dentro de las costumbres locales, las costumbres para varias clases, para los diversos pequeños lugares, ríos, lagos. Tenemos, así, la inmensa diversificación del Derecho medieval. El Derecho consuetudinario se fijó en todo el territorio europeo. Con el paso del tiempo esas costumbres se transformaron en documentos llamados Cartas, que eran convenciones particulares en las cuales había referencias a las costumbres. En los siglos X y XI esas Cartas ya son numerosas. En el siglo XII comenzaron a aparecer estatutos municipales, consentidos por reyes y otros señores, para determinadas ciudades. Más tarde surgieron los Libros de Costumbres, escritos por juristas para uso propio. Y cuando esos libros eran bien hechos, se generalizaban de tal manera, que acababan teniendo, hasta cierto punto, fuerza de ley. Por fin, en el siglo XII comenzaron a aparecer compilaciones de resoluciones de jueces con base en las costumbres, y constituyeron una especie de complemento del Derecho Consuetudinario. Eso se desarrolló sobre todo en el siglo XIII. Así tenemos una visión de cómo se estableció el Derecho Consuetudinario y de qué modo podía haber orden dentro de él. Dejo puesto un problema para ser tratado futuramente: en ese pulular de leyes y de cuerpos sociales, ¿cómo establecer el orden y la medida? De esa orquesta con millares de instrumentos ¿cómo podía nacer una sinfonía? Extraído de conferencia de 1954 |
Revista Chilena de Derecho Privado, N° 17, ρ ρ. 9-26 [diciembre 2011] ARTÍCULOS DE DOCTRINA REFLEXIONES EN TORNO A LOS ALCANCES DEL FENÓMENO DESCODIFICADOR EN EL PROCESO CIVIL Macarena Vargas Pavez * Abogada de la Universidad Diego Portales, magíster en Gestión y Políticas Públicas, profesora e investigadora en la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Dirección postal: avenida República 105, piso 2, Santiago, Chile. |
Resumen La dispersión de las reglas civiles, producto de la dictación de legislación complementaria y fragmentaria al Código Civil, generó lo que la doctrina civil ha denominado el fenómeno de la descodificación. Esta expresión refiere el surgimiento de nuevos cuerpos normativos de carácter especial que sustraen sectores completos del Código Civil, relegándolo a la periferia. Determinar si este fenómeno que afecta a las normas civiles se extiende a las normas procesales civiles y, en particular, al Código de Procedimiento Civil chileno, es la temática que se aborda en el presente trabajo. I. INTRODUCCIÓN Hablar de descodificación es hablar de fragmentación y dispersión de las reglas civiles. Fue el profesor italiano Natalino Irti quien en 1978 dio cuenta de este fenómeno que —pese a las objeciones que pueda suscitar— se caracteriza por poner fin a la aspiración de centralidad del Código Civil, producto del surgimiento de leyes especiales. La nueva legislación complementaria rompe con el espíritu de la empresa codificadora que se verifica en Europa a partir de fines del siglo xviii. La codificación no buscaba sino recoger y plasmar en un cuerpo legal —en forma ordenada y sistemática— los principios de la libertad individual y de la igualdad de los ciudadanos que imperaban en aquella época. El fenómeno descodificador ha sido objeto de estudio principalmente de quienes cultivan el Derecho Civil, los que han analizado, entre otros aspectos, las bases de esta doctrina y sus efectos en esta específica área del Derecho. Cabe preguntarse, sin embargo, si las consecuencias de la descodificación del Código Civil pueden predicarse también de cuerpos legales de otras disciplinas del Derecho y, si ello fuese posible, cuáles serían sus características. En este contexto, el presente trabajo tiene como objetivo indagar acerca de los alcances del fenómeno descodificador en el Derecho Procesal Civil, en general, y en el Código de Procedimiento Civil, en particular. En otras palabras, busca responder interrogantes como las que siguen: ¿es posible sostener que el proceso de fragmentación y dispersión experimentada por las normas civiles se ha amplificado y ha alcanzado a las normas procesales?, ¿el Código de Procedimiento Civil chileno ha sufrido la erosión normativa que presenta hoy el Código Civil? En las páginas que siguen intentaré demostrar que el Derecho Procesal Civil chileno presenta también los síntomas del fenómeno de la descodificación. Centraré mi análisis en las leyes procesales especiales dictadas en dos ámbitos jurídicos específicos del Derecho nacional, el Derecho Procesal Laboral y el Derecho Procesal Familiar, los que en los últimos años han sido objeto de sendas reformas orgánicas y procedimentales. Por último, haré breve referencia al proceso de reforma que experimenta en la actualidad el proceso civil, materializado en un proyecto de ley enviado por el Ejecutivo en 2009 al Congreso Nacional. Para ello, en la primera sección de este trabajo se describen los principales rasgos del fenómeno de la descodificación y su impacto en el Código Civil chileno. En la sección siguiente, se indaga si acaso algo similar ha ocurrido con el Código de Procedimiento Civil, a la luz de las leyes especiales 11 que regulan la tutela de derechos en materia laboral y en materia familiar. En la última parte de este trabajo, se da cuenta de los principales rasgos de la reforma a la justicia civil en curso y se examina si ésta mantiene o no los síntomas descodificadores de la legislación procesal civil vigente. Finaliza el trabajo con una conclusión acerca de la temática desarrollada y la inclusión de la lista de la bibliografía empleada. II. CODIFICACIÓN Y DESCODIFICACIÓN La codificación es uno de los modelos históricos de fijación del Derecho. Surge en Europa hacia fines del siglo xviii, encontrando su máxima expresión en el siglo xix con la dictación del Código Civil de Napoleón de 1804 1. Entendemos por codificación aquella determinada forma de hacer códigos propia del legislador moderno, a la que subyace, por una parte, la intención de regular todas las materias tratadas "por el ius comunne y en el derecho de cada estado en un sólo cuerpo legal"2 y, por otra, la de plasmar un derecho simple y asequible, al servicio del ciudadano, todo ^ lo cual es consistente con los valores del ideario político y social de la época3,4. La pretensión de la empresa codificadora fue la creación de cuerpos legales que sistemáticamente organizados agruparan el conjunto de reglas civiles de una manera completa y monolítica5, dejando un reducido o casi nulo margen a la interpretación judicial. En este sentido, se busca evitar la aplicación de los métodos de Derecho Común, estableciendo serias restricciones y limitaciones a la labor interpretativa del juez y concentrado su función en la aplicación literal de la ley6. En el desarrollo y auge de la codificación se pueden distinguir dos grandes modelos: el francés, que deriva del Código Civil de Napoleón y el pandectista, propio de la escuela alemana. Ambos han tenido importante influencia en el desarrollo del movimiento codificador en distintos países de Europa e Iberoamérica. En el caso chileno, Andrés Bello siguió el modelo francés y, en particular, el del proyecto de Código Civil francés7. La codificación "reinó" sin cortapisas durante casi tres siglos y hay quienes sostienen que pervive hasta nuestros días8. No obstante, hacia fines del siglo xx comienza a debatirse en torno a la noción de descodificación propuesta por el profesor italiano Natalino Irti a fines de los años setenta. Natalino Irti acuñó el término 'descodificación' para explicar un fenómeno que había observado en el siglo xx y, que, a su juicio, iba en aumento. La doctrina propuesta por el profesor italiano —y que se refiere al Derecho Civil— se hizo muy célebre y se encuentra vigente hasta hoy, aun cuando en la actualidad hay voces que se levantan para augurar su ocaso y propiciar un proceso nuevo: el de la recodificación 9. La descodificación se trataría del fenómeno inverso a la empresa codificadora —algo así como la contracara de la codificación— caracterizado por la dispersión y fragmentación del Código Civil producto de la dictación de nueva legislación. El profesor Gonzalo Figueroa lo expresa del siguiente modo: "Ha existido una verdadera fragmentación del Derecho Civil, cuando —a partir del tronco común representado por el Código mismo— se desprendieron ramas completas para constituir derechos separados, autónomos, con reglas propias, diferentes a las originarias"10. Esta doctrina parte reconociendo que el Código Civil fue el centro del sistema hasta la Primera Guerra Mundial. Sin embargo, en el período de la posguerra las preocupaciones comenzaron a variar y surge una nueva corriente de pensamiento, cuyo foco de atención se sitúa en los denominados derechos sociales. Se trata de derechos que están fuera del Derecho Civil y que encuentran su eje, ya no en las reglas civiles, sino que en la 13 Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos. Se produce así un fenómeno de erosión y desgaste del Código Civil, fenómeno que sustrae a sectores completos de este cuerpo legal —ya sea en función de las personas, grupos o relaciones— los que ahora son regulados de manera independiente en cuerpos legales especiales. En palabras de Natalino Irti: "...el Código Civil se nos presenta ahora agredido por las leyes especiales, que extirpan instituciones y categorías de relaciones o establecen una regulación de fenómenos reciente mente surgidos de la realidad económica"11. La preocupación moderna por el derecho de las personas fue creando una abundante legislación complementaria al margen del Derecho Civil, cuya ratio es precisamente la protección de los derechos humanos, creando nuevos sistemas normativos y confinando al Código Civil a un segundo plano. Natalino Irti considera que la proliferación de normas especiales se debe al mayor grado de juridificación de la sociedad. Los ciudadanos "consumimos" un espectro cada vez mayor de leyes especiales orientadas a grupos de personas determinados o a ciertas categorías de relaciones 12. Pareciera que las normas del Código Civil ya no son suficientes para cubrir las demandas que surgen la convivencia social y se requieren nuevos continentes que puedan recoger con otras lógicas y criterios estas nuevas necesidades. De este modo, el Código Civil deja de ser el centro del sistema normativo y se transforma en un elemento más dentro de un macrosistema amplio y general, tornándose en un derecho residual aplicable sólo para aquellos casos no regulados en leyes especiales. En su reemplazo, la Constitución se transforma en el cuerpo aglutinador y eje del ordenamiento jurídico13. Demás está decir que el fenómeno que describe Natalino Irti no es privativo del Código Civil italiano o de la legislación civil europea de la época. Por el contrario, muchos otros cuerpos legales experimentaron procesos similares, entre ellos, el Código de Bello de 1855. En el caso chileno, los profesores Alejandro Guzmán Brito y Gonzalo Figueroa sostienen que ejemplos de leyes especiales descodificantes son el Código del Trabajo, que 14 entró en vigencia en 1931; el Código Sanitario, promulgado en 1968 y el Código de Aguas de 1981 14. Por último, cabe señalar que el fenómeno descodificador puede ser formal o material o, bien, puede darse una combinación de ambas dimensiones. Es formal cuando se limita a crear un derecho especial que complementa o corrige el anterior, pero no lo contradice en su esencia. Es material, en cambio, cuando este nuevo Derecho "incide en la lógica de la generalidad del sistema jurídico incluido en el código, sea que las normas resulten introducidas en el articulado mismo, sea que permanezcan fuera de él"15. Se trata de leyes que regulan de manera especial, pero que van en contra la ratio del sistema. El profesor Alejandro Guzmán Brito considera que la verdadera descodificación es la material, fenómeno la que —a su juicio—sólo ocurrió en Chile con la dictación de las leyes laborales de 193116. II. ALCANCES DE LA DESCODIFICACIÓN AL DERECHO PROCESAL CIVIL Como se ha señalado, el objetivo de este trabajo es reflexionar en torno a los alcances o efectos del fenómeno descodificador en el ámbito del Derecho Procesal Civil. Esto significa alejarnos del foco donde habitualmente se ha dado la discusión acerca de los planteamientos de Natalino Irti y dirigir nuestra atención hacia los cuerpos legales de corte procesal, en concreto, al Código de Procedimiento Civil. Como sabemos el Derecho Procesal se ocupa del estudio del proceso, entendido como aquel cauce o canal donde converge la actividad de las partes (acción) y de los tribunales de justicia (jurisdicción)17. Los cuerpos legales que regulan la función jurisdiccional son los llamados códigos de procedimiento, que forman parte del estudio del Derecho Procesal Funcional, en contraposición de aquéllos que regulan aspectos relativos a la estructura, organización y atribuciones de los tribunales y que son materia de estudio del Derecho Procesal Orgánico. El proceso civil chileno pertenece a la familia del civil law y encuentra sus raíces en el proceso romano canónico y en la vertiente española del proceso moderno, que es la que llega a Iberoamérica de la mano de los conquistadores. Aun cuando responde a una cierta lógica común con las 15 otras vertientes (la francesa y la austriaco-alemana), a juicio de Michelle Taruffo, nunca ha existido un único modelo de proceso del Civil Law18. El Código de Procedimiento Civil chileno nace hace poco más de un siglo, fue promulgado en el año 1902 durante la administración del presidente Jorge Montt. En el Mensaje con que el Presidente envía el proyecto de ley al Congreso Nacional se señala que uno de los objetivos de este nuevo cuerpo legal es:
Este Código se estructuró sobre la base de un procedimiento ordinario de carácter general y algunos procedimientos especiales "que por su naturaleza requieran de una tramitación sencilla y breve"20, esquema que se mantiene hasta nuestros días en forma casi inalterable, pese a la reforma de 1944 y varias modificaciones parciales posteriores. Tal como señala el artículo tercero del Código de Procedimiento Civil, el procedimiento ordinario es de aplicación general, de modo tal que todas las cuestiones, asuntos o gestiones que no tengan contemplada una regla especial diversa deben ser conocidas y resueltas de acuerdo con las reglas de este procedimiento. Con todo, el propio Código se encarga de regular un conjunto de procedimientos especiales que dan cuenta, desde el inicio del proceso codificador, de la necesidad de contar con variantes procedimentales en razón de la naturaleza de los asuntos. Es así como el libro III de este cuerpo legal contiene diez procedimientos —o en palabras del Código diez juicios— especiales aplicables a diversos tipos de conflictos que se caracterizan precisamente por la especialidad de las materias que tratan. En efecto, el libro III del Código de Procedimiento Civil regula una decena de procedimientos especiales, a saber: • Juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer (arts. 434-544). • Interdictos posesorios (arts. 549-583). • Juicios especiales del contrato de arrendamiento (arts. 588-616). • Juicio arbitral (arts. 628-644). • Juicio sobre partición de bienes (arts. 646-666). • Juicio sobre cuentas (art. 693-696). • Juicio sobre pago de ciertos honorarios (art. 697). • Juicios de menor y mínima cuantía (arts. 698-738). • Juicio de hacienda (arts. 748-752).
Sin embargo, este hecho no nos permite sostener la expansión del fenómeno descodificador desde el Derecho Civil hacia el Derecho Procesal, pues no cumple con uno de los elementos centrales de la doctrina de Natalino Irti, cual es la dictación de leyes especiales. Como se ha señalado, la descodificación se caracteriza por el surgimiento de una legislación fragmentaria y dispersa, que nace en forma independiente y paralela al Código Civil —en este caso al Código de Procedimiento Civil— cuestión que no se produce en la especie. Sólo podremos señalar que el fenómeno descodificador ha alcanzado al Derecho Procesal si al alero —o a la sombra— del Código de Procedimiento Civil se han dictado leyes que regulen procedimientos especiales. Pues bien, considero que en materia procesal estamos en presencia de dicho fenómeno. En efecto, es posible observar la expresión des-codificadora en varios frentes del área civil, tal como acontece en materia Reflexiones en torno a los alcances del fenómeno descodificador en el proceso civil de quiebras21, de protección de los derechos de consumidores22 o el ejecutivo especial hipotecario contenido en la ley general de bancos23, por mencionar algunos ejemplos. En todos estos casos no sólo se trata de procedimientos distintos al ordinario de aplicación general contenidos en el Código de Procedimiento Civil sino que ellos se encuentran regulados en leyes especiales. No obstante, considero que el fenómeno descodificador en materia procesal civil es particularmente visible en dos áreas del Derecho que en los últimos años han generado en torno a sí verdaderos microsistemas24 normativos, con sus propias lógicas y criterios de regulación. Me refiero al Derecho del Trabajo y al Derecho de Familia, los cuales en la actualidad constituyen disciplinas autónomas que se organizan y desarrollan en forma separada al Código de Procedimiento Civil y que regulan a ciertos grupos de personas y sus relaciones 25. Veamos cada uno de estos nuevos universos normativos. En el caso del Derecho Laboral el hito fundamental del proceso descodificador es la dictación del Código del Trabajo en el año 1931 durante el gobierno de Carlos Ibáñez del Campo. Si bien, a lo largo de los años este cuerpo legal ha sido objeto de numerosas reformas en distintos ámbitos (por ejemplo, en materia de descuentos de remuneraciones, salario base, derecho a la sindicalización), constituye el cuerpo normativo eje que regula 17 las relaciones laborales. En materia procesal, la dictación de normas laborales sustantivas encuentra su correlato en la creación de procedimientos especiales para los conflictos que se susciten entre trabajadores y empleadores. Recientemente se han aprobado nuevas leyes que no sólo modifican el procedimiento laboral ordinario sino que crean nuevas estructuras procedimentales para ciertos y determinados tipos de conflictos que por su especificidad requieren de un abordaje diferente. En efecto, la ley N° 20.087, que sustituye el procedimiento laboral contemplado en el libro v del Código del Trabajo26 establece dos nuevos procedimientos que difieren de manera sustantiva de la estructura procedimental del procedimiento laboral ordinario. Me refiero al procedimiento monitorio regulado en los artículos 496 a 502 y al procedimiento de tutela laboral regulado en los artículos 485 a 495 del Código del Trabajo. El primero busca agilizar y facilitar la cobranza de deudas y efectivizar los procedimientos ejecutivos, objetivo que responde a una tendencia mundial en materia de recaudo del crédito y de ejecución27. Por su parte, el segundo tiene como finalidad proteger los derechos fundamentales de los trabajadores que puedan verse lesionados por el ejercicio de las facultades del empleador28, procedimiento que constituye un reconocimiento a la doctrina de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico laboral29. Por otra parte, desde una perspectiva orgánica el Código del Trabajo trajo aparejado la creación de una judicatura especializada para conocer de los conflictos laborales: los tribunales de letras del trabajo. A ellos se suman —desde el año 2006— los juzgados de cobranza laboral y previsional, los cuales tienen por objetivo velar por el cumplimiento efectivo de los derechos previsionales y laborales de los trabajadores30. En lo que respecta al Derecho de Familia el escenario no es muy distinto. Las relaciones familiares ya en 1884 con la Ley de Matrimonio Civil comenzaron a ser reguladas por leyes especiales, separadas y autónomas del Código Civil. Luego siguieron la Ley de Menores de 1928 y más tarde la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias de 1962. En los últimos años, la ley que establece normas sobre el procedimiento y sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar —dictada en 1994 y modificada en 2005— constituye otra manifestación del fenómeno. Desde una perspectiva procesal se advierte la existencia de leyes descodificadoras que se apartan del procedimiento ordinario contemplado en el Código de Procedimiento Civil. Cabe señalar, sin embargo, que esta tendencia es relativamente reciente, toda vez que en sus primeras versiones dicho cuerpo legal contemplaba procedimientos especiales que podrían ser catalogados como "procedimientos de familia". Contenía, por ejemplo, la regulación de los juicios sobre consentimiento para el matrimonio y de los juicios de nulidad de matrimonio y divorcio. Empero, con la dictación en el año 2004 de la ley que crea los tribunales de familia todos los asuntos derivados de las relaciones familiares deben ser resueltos de acuerdo con los procedimientos allí contenidos31. Esta nueva normativa contempla un procedimiento ordinario de aplicación general y cuatro procedimientos especiales: uno para los actos de violencia intrafamiliar (artículos 81-101), otro relativo a la aplicación judicial de medidas de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (artículos 68-80), un tercero que se sumó con la ley N° 20.286 de 2008 denominado procedimiento contravencional (artículos 102 A-102 N) 32 y, por último, uno destinado a los actos judiciales no contenciosos (artículo 102). El primero de ellos —procedimiento relativo a los actos de violencia intrafamiliar— además se encuentra regulado por la ley N° 20.066 de 2005 33, que busca prevenir, erradicar y sancionar los actos de violencia intrafamiliar y proteger a las víctimas de actos violentos. Cabe señalar que entre otras innovaciones esta normativa crea el delito de maltrato habitual entregando parte de la competencia para resolver estos asuntos a la justicia penal. Por su parte, el procedimiento especial de aplicación judicial de medidas de protección otorga facultades a los jueces de familia para adoptar providencias cuando niños, niñas o adolescentes se encuentran en una situación de amenaza o vulneración de sus derechos, especialmente cuando se trate de la adopción de medidas que importen la separación de los niños de uno o ambos de sus padres o de quienes lo tienen bajo su cuidado. Desde una perspectiva orgánica —al igual que en la justicia laboral—para los conflictos de familia se establece una judicatura especializada: los juzgados de familia que en la actualidad alcanzan a sesenta, sin contar los tribunales de letras con competencia de familia (setenta y siete). El objetivo de esta nueva judicatura no es otro que reunir en un solo tribunal la tutela de derechos en materia de familia, de modo de ofrecer a los ciudadanos una respuesta integral a sus conflictos y evitar la dispersión y fragmentación de la competencia como ocurría pocos años atrás. A la luz de las breves descripciones antes realizadas, podemos constatar que la reforma a la justicia laboral y la reforma a la justicia de familia tienen muchos puntos en común. Por una parte, ambas reformas procesales están destinadas a la tutela judicial de derechos de ciertas personas o grupos de personas (los trabajadores, las víctimas de violencia intrafamiliar, los niños, niñas y adolescentes) o de determinados tipos de relaciones (laborales o familiares), lo que constituye un rasgo distintivo del fenómeno de la descodificador. Otro rasgo común se relaciona con la estructura procesal y los principios formativos en los cuales se asienta. En ambos casos, el legislador opta 20 por procedimientos bifásicos (con una etapa preparatoria y otra de juicio) basados en los principios de la oralidad, la inmediación y la concentración34. Mediante la introducción de procedimientos orales, concentrados y públicos, las reformas a la justicia laboral y de familia buscan reforzar las garantías del Debido Proceso, dotar a los juicios de mayor transparencia y mejorar la calidad de la respuesta estatal producto de un contradictorio capaz de entregar más y mejor información al juzgador 35. Estos nuevos diseños procesales —denominados por la doctrina como procesos por audiencias— están muy lejos del procedimiento ordinario contenido en el Código del ramo. Bien sabemos que se trata de un procedimiento escrito, de lato conocimiento y mediatizado por la intervención de abogados y funcionarios judiciales, estructura que se explica por razones históricas y culturales que datan de la época de la Conquista. En efecto, el procedimiento ordinario civil chileno es heredero del proceso español del siglo xvii, el cual se había quedado al margen de las reformas experimentadas por sus pares europeos luego de la Revolución Francesa, manteniendo, más bien, la fisonomía del proceso común o romano canónico propio de la Edad Media. Existe meridiano consenso que nuestro actual procedimiento ordinario adolece de deficiencias de variada índole que afectan algunas garantías constitucionales procesales en distintos aspectos. Desde luego, y sólo por mencionar una de las varias dimensiones de este problema, la excesiva ritualidad y demora del procedimiento ordinario atentan contra el derecho a la tutela efectiva, en general, y contra el derecho a obtener una resolución dentro de un plazo razonable, en particular. Con todo, estas debilidades no son tributarias sólo del procedimiento ordinario de mayor cuantía sino que alcanzan, incluso, a algunos de los especiales contenidas en el Código del ramo, como ocurre, por ejemplo, con la ejecución de los créditos 36. A mi juicio, la distancia que separa al Código de Procedimiento Civil de las nuevas leyes especiales procesales —y de las no tan nuevas, como la Ley de Quiebras o la Ley General de Bancos— no es sólo una manifestación de la descodificación en su sentido formal sino que, también, es una manifestación de este fenómeno en su sentido material. Ello, porque no sólo se verifica la dictación de nuevas leyes independientes y paralelas, que desde ya podrían explicarse como consecuencia de la descodificación, además, éstas normas además van en sentido contrario a lo prescrito 21 en dicho cuerpo legal. Se asientan en principios diversos —por no decir contrapuestos— y cuentan con una estructura radicalmente distinta a la existente, más liviana y ágil. Por último, cabe hacer una breve mención a la reforma a la justicia civil en curso. En mayo de 2009 el Ejecutivo despachó al Congreso Nacional un proyecto de ley de creación del Código Procesal Civil, que reemplaza nuestro actual Código de Procedimiento. Esta iniciativa sigue la tendencia de las anteriores reformas judiciales (penal, familiar y laboral) instituyendo un procedimiento por audiencias. De este modo, el procedimiento ordinario será oral, público y concentrado y se estructurará sobre la base de dos etapas: una audiencia preparatoria y una audiencia de juicio37. A modo ilustrativo, cabe señalar que el texto propuesto contempla dos procedimientos declarativos generales, uno ordinario y otro sumario, además de cinco procedimientos especiales: • Procedimiento de ejecución de obligaciones dinerarias y no dine-rarias. • Procedimiento monitorio. • Citación por evicción. • Acción desposeimiento de la finca hipoteca o acensuada. • Acciones posesorias. Uno de los objetivos de esta reforma es precisamente simplificar los procedimientos civiles y comerciales, tal como se señala en el Mensaje de la Presidenta38, cuestión que, sin embargo, no modifica el escenario de descodificación formal y material antes descrito. Como es posible advertir, — si bien el proyecto de ley contiene un cambio radical en la estructura del procedimiento ordinario —de escrito a oral, con inmediación y mayor publicidad— ello, no afecta en lo más mínimo la agresión que paulatina, pero creciente que sufre el Código de Procedimiento Civil, en particular, y el Derecho Procesal Civil, en general. En este escenario cabe preguntarse, entonces, por las consecuencias de un fenómeno que parece ampliarse cada vez más y con más fuerza. A mi juicio, existen razones para sostener que la proliferación de procedimientos —dentro y fuera de un cuerpo que sirva de eje, sea el actual Código de Procedimiento Civil o del futuro Código Procesal Civil— tiene 22 consecuencias más negativas que positivas. Si bien la descodificación permite la expresión de necesidades especificas de grupos o colectivos que no ven protegidos sus derechos en el ámbito procesal —lo que muestra en algún sentido el dinamismo y flexibilidad de las instituciones procesales—, me parece, no obstante, que la diversidad de procedimientos genera una profunda desconexión a nivel de principios y bases estructurales que erosiona lo que podríamos llamar el "sustrato cultural" que articula a una disciplina. Piénsese sólo en el lenguaje propio que cada área del Derecho va generando en torno a sí y que permite que llamemos del mismo modo cuestiones que son similares o que comparten objetivos similares. Cuando la especialización procedimental es progresiva, las diferencias de nomenclatura dejan de ser sólo un problema de técnica legislativa para transformarse en un problema conceptual, impactando la aplicación práctica de las normas procesales. En nuestro sistema procesal actual ello es particularmente patente, por ejemplo, en materia recursiva, pues cada una de las reformas procesales implementadas en los últimos años (incluyo aquí la reforma al proceso penal), ha creado su propio régimen de recursos procesales, situación que se verá reforzada por el proyecto de ley que reforma el Código de Procedimiento Civil que, entre otras cosas, introduce un medio de impugnación hasta ahora inexistente en nuestro sistema procesal, el recurso extraordinario39. Por otra parte, y lo que considero más grave, esta proliferación de procedimientos especiales para diversos tipos de conflictos envía una negativa señal a la ciudadanía. No sólo se trata de nuevos procedimientos sino que, también, de nuevas judicaturas —¿una de primera y otra de segunda categoría?, ¿una para los ricos y otra para los pobres?— afectando con ello la garantía de igualdad ante la ley consagrada en la Constitución Política del Estado. Considero que la creación de procedimientos especiales se justifica sólo en la medida que el diseño procedimental de éstos contemple algunas transformaciones que —por razones técnicas muy justificadas— se alejen de un procedimiento básico, como podría ocurrir si en una determinada área el legislador considerara necesario modificar los estándares probatorios, las reglas de legitimación activa o ampliar la potestad cautelar del juez, por mencionar algunos aspectos. Pues bien, frente a un escenario procesal civil plural y diverso como al que asistimos, y que se verá potenciado por la reforma en curso, nos preguntamos si acaso no sería conveniente que el Ejecutivo de cara al futuro invirtiera esfuerzos por generar una normativa procesal que se construya sobre la base de un "tronco" estructural común que sirva de eje 23 ordenador, por ejemplo, sobre la base del modelo de audiencias. Tomando como punto de partida este modelo nada impide que se puedan desprender algunas "ramas" (procedimientos especiales) que —manteniendo la base esencial— se aparten sólo en algunos aspectos puntuales y por razones justificadas. A ello se puede añadir una norma supletoria que reenvié al intérprete al procedimiento base de aplicación general, cuestión que se advierte en la gran mayoría de las reformas vigentes. CONCLUSIONES Este trabajo ha tenido como objetivo indagar acerca de los alcances del fenómeno descodificador en el Derecho Procesal Civil, en general, y del Código de Procedimiento Civil, en particular. Haciendo un símil entre el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, cada uno como núcleos centrales de sus respectivos ámbitos de aplicación, podemos decir que la aparición de nuevas normativas —sea que contengan derechos sustantivos, sea que se trate de normas procesales— ha significado la erosión de estos cuerpos legales, reduciendo su campo de acción. A través de estas páginas se ha intentado mostrar que la proliferación de leyes especiales en materia laboral y familiar que contienen procedimientos distintos a los regulados en el Código del ramo e, incluso, distintos a los procedimientos ordinarios de cada una de estas áreas, es una manifestación clara de la amplificación de los efectos descodificantes del Derecho Civil. Con el correr de los años ambas disciplinas se han constituido en verdaderos universos normativos autónomos, que en materia procesal alcanzan tanto aspectos orgánicos como procedimentales. En materia laboral la introducción del procedimiento de tutela de derechos del trabajador o del monitorio dan cuentan de la diversidad de estructuras procedimentales y vigentes. Lo mismo ocurre en materia de familia con algunos de los procedimientos especiales que regula la ley de tribunales de familia, como el de actos de violencia intrafamiliar y el de aplicación judicial de medidas de protección de derechos de niños, niñas y adolescentes. En ambos casos, los nuevos procedimientos están contenidos en cuerpos normativos especiales, distintos del Código de Procedimiento y, es más, responden a lógicas y principios completamente distintos. Pero tal vez lo más llamativo de los efectos descodificantes del Derecho Procesal Civil no esté dado por la proliferación de nuevos procedimientos sino que por la contradicción que se observa en la estructura y en los principios formativos que disponen estas nuevas fórmulas procedimentales. Como hemos visto, el diseño procedimental que éstos asumen se aleja completamente del diseño de nuestro procedimiento ordinario civil, preferentemente escrito, lato y mediatizado por abogados y funcionarios. Los nuevos modelos adoptan el procedimiento por audiencias basados en los principios de la oralidad, inmediación y concentración de las actuaciones judiciales, donde la palabra como medio de comunicación relega al papel a un segundo plano. Esta es la faceta material de la descodificación, que pone en jaque la aspiración de centralidad de los cuerpos normativos originales producto de la creación de universos normativos nuevos y cada vez más especializados. Y aun cuando el proyecto de reforma a la justicia civil adopte estas mismas lógicas y principios estructurantes, en el día a día se siguen sucediendo nuevas manifestaciones del fenómeno descodificador con las consecuencias negativas antes apuntadas. En síntesis, y tomando las palabras de Natalino Irti, considero que la agresión que ha sufrido el Derecho Civil, en general, y el Código Civil, en particular no dista mucho de la experimentada por el Derecho Procesal Civil y el Código de Procedimiento Civil chileno con ocasión de la proliferación de legislación que en los últimos diez años ha creado nuevos procedimientos y judicaturas especializadas. Se ha verificado el mismo fenómeno sólo que en un área distinta. NOTAS 1 Alejandro Guzmán, "Puntos de orientación para el estudio histórico de la fijación codificación del derecho en Iberoamérica", en Revista General de la Legislación y Jurisprudencia, 2a época, año, 132, vol. 86 (254 de la colección), Madrid, 1983, pp. 3-22. 2 Alejandro Guzmán, Codificación del derecho civil e interpretación de las leyes. Las normas de interpretación de las leyes en los principales códigos civiles europeo-occidentales y americanos emitidos hasta finales del siglo xx, en http://agora.ucv.cl/dos.php?d=1170, página visitada el 5 de mayo de 2009. 3 Aníbal Norberto Piaggio , "Codificación, descodificación y recodificación", enJorge Horacio Alterini , La codificación: raíces y prospectiva. ¿Qué derechos, qué códigos, qué enseñanza?, Buenos Aires, Eudeba, 2005, pp.167-179. 4 Helmut Coing, "Zur Vorgeschichte der Kodifikation: die Discusión um die Kodifikation im 17. und 18. Jahrhundert", in VV.AA., La formazione storica del diritto moderno in Europa, Firenze, Olschki, 1977, vol. II, p. 797 e ss. Traducción castellana: Helmut Coing, "Sobre la prehistoria de la codificación: La discusión en torno a la codificación en los siglos xvil y xvIII", en Revista Chilena de Historia del Derecho, N 9, Santiago, 1983, pp. 249-261. 5 Gonzalo Figueroa, "Codificación, descodificación y recodificación del derecho civil", en Cuadernos de Análisis Jurídico, Santiago, Colección de Derecho Privado, 2005, vol. II, pp. 101-116. 6 Guzmán (n. 2), pp. 28 y 50. 7 Op. cit., pp. 12 y 21. 8 Op. cit., p. 11. 9 Entre ellos, podemos mencionar: Alejandro Guzmán, "Codificación, descodificación y recodificación del derecho civil chileno", en Revista de Derecho y Jurisprudencia, vol. 90, N° 2, Santiago, 1993, pp. 39-62; Figueroa (n. 4), p. 107. 10 Figueroa (n. 5), p. 104. 11 Natalino Irti, La edad de la descodificación, traducción Luis Rojo Ajuria, Barcelona, Ed. Bosch, 1992, p. 33. 12 Irti (n. 11), p. 45. 13 Op. cit., p. 98. 14 Guzmán (n. 9), p. 14 y s. Véase en Figueroa (n. 4), p. 104. 15 Guzmán (n. 9), p. 49. 16 Op. cit., p. 54. 17 Francisco Ramos Méndez, El sistema procesal civil español, Barcelona, Ed. Bosch, 2005, p. 31. 18 Michelle Taruffo , "El proceso civil de 'civil law': Aspectos fundamentales", en revista Ius et Praxis, vol. 12, N° 1, Talca, 2006, pp. 69-94. 19 Mensaje del Código de Procedimiento Civil, Santiago, 1 de febrero de 1893, Jorge Montt-Máximo del Campo. 20 Ibid. 21 Ley N° 18.175, que fija nuevo texto de la Ley de Quiebras publicada en el Diario Oficial el 28 de octubre de 1982, modificada por la ley N° 20.004 publicada en el Diario Oficial el 8 de marzo de 2005. 22 Ley N° 19.495, que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores publicada en el Diario Oficial el 7 de marzo de 1997. Esta normativa contempla tres tipos de juicios según el derecho que se pretende amparar: juicios que protegen derechos individuales; juicios colectivos que protegen los intereses de un conjunto de consumidores determinados y aquéllos donde se protegen intereses difusos, esto es, de un conjunto indeterminado de consumidores. 23 Decreto con fuerza de ley N° 3 que fija el texto refundido, sistematizado y concordado de la Ley General de Bancos y de otros cuerpos legales que se indica. 19 de diciembre de 1997. Para mayor información, véanse el artículo 103 y siguientes. 24 Irti (n. 7), p. 58. 25 Interesante resulta evidenciar en este punto que la descodificación no sólo alcanza a normas procesales funcionales, es decir, aquéllas que regulan el ejercicio de la función jurisdiccional, sino que se extienden también a aspectos orgánicos que —si bien no forman parte del Código de Procedimiento Civil— muestran otra faceta del fenómeno descodificador, en relación, ahora, con otro cuerpo legal de corte procesal: el Código Orgánico de Tribunales. 26 Ley N° 20.O87 publicada en el Diario Oficial el 3 de enero de 2006. 27 Carolina Villadiego, Estudio comparativo cobranzas de deudas y procedimientos de ejecución en Europa, Santiago, CEJA, 2008, en http://www.cejamericas.org/portal/index.php/en/biblioteca/biblioteca-virtual/cat_view/43-documentos/66-informes-comparativos?start=15, página visitada el 20 de julio de 2010. 28 Artículo 485: El procedimiento contenido en este párrafo se aplicará respecto de las cuestiones sucitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores entendiéndose por éstos los consagrados en la Constitución Política de la República en su artículo 19, números 1° inciso primero, siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral, 4°, 5°, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, 6°, inciso primero, 12° inciso primero, y 16° en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador. 29 Eduardo Caamaño, "La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones laborales y su reconocimiento por la Dirección del Trabajo", en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, vol. xxvil, Valparaíso, semestre I 2006, p. 19 y s. 30 Ley N° 20.022, que crea los juzgados laborales y juzgados de cobranza laboral y previsional publicada en el Diario Oficial el 30 de mayo de 2005. Esta ley fue modificada por la ley N° 20.052 con el objetivo de reforzar la judicatura laboral publicada en el Diario Oficial el 15 de febrero de 2008. 31 Ley N° 19.968, que crea los tribunales de familia publicada en el Diario Oficial el 30 de agosto de 2004. 32 Ley N° 20.286, que introduce modificaciones orgánicas y procedimentales a ley de tribunales de familia publicada en el Diario Oficial el 15 de septiembre de 2008. 33 Ley N° 20.066 de violencia intrafamiliar publicada en el Diario Oficial el 7 de octubre de 2005. 34 Dicho sea de paso, con la adopción de estas nuevas modalidades procesales se verifica la progresiva eliminación de fronteras entre el modelo del Civil Law y del Common Law. Véase Taruffo (n. 18), p. 10. 35 Mauricio Duce, Cristian Riego & Felipe Marín, "Reforma a los procesos civiles orales: consideraciones desde el debido proceso y calidad de la información", en Centro de Estudios de Justicia de las Américas , Justicia civil: perspectivas para una reforma en América Latina, Santiago, CEJA, 2008, pp. 13-94. 36 José Pedro Silva & Juan Pablo Domínguez, "Principios fundamentales del nuevo procedimiento civil", en José Pedro Silva, José Francisco García y Francisco J. Leturia (eds.), Justicia civil y comercial: una reforma pendiente. Bases para el diseño de la reforma procesal civil, Santiago, Fundación Libertad y Desarrollo y Pontificia Universidad Católica de Chile, 2006, pp. 411-444. 37 Mensaje N° 398-357/ de S.E. la Presidenta de la República con el que inicia un proyecto de ley que aprueba el nuevo Código Procesal Civil. Santiago, mayo 18 de 2009. 38 Mensaje N° 398-357 (n. 37). 39 Mensaje N° 398-357/ (n. 37), artículos 353-362. BIBLIOGRAFÍA Caamaño, Eduardo, "La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones laborales y su reconocimiento por la Dirección del Trabajo", en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, vol. χxvii, Valparaíso, semestre 1 2006. Coing , Helmut, "Zur Vorgeschichte der Kodifikation: die Discusión um die Kodifikation im 17. und 18. Jahrhundert", in VV.AA., La formazione storica del diritto moderno in Europa, Firenze, Olschki, 1977, vol. 11. Traducción castellana: Helmut Coing , "Sobre la prehistoria de la codificación: La discusión en torno a la codificación en los siglos xvii y xvin", en Revista Chilena de Historia del Derecho, N° 9, Santiago, 1983. Decreto con fuerza de ley N° 3, que fija el texto refundido, sistematizado y concordado de la Ley General de Bancos y de otros cuerpos legales que se indica. 19 de diciembre de 1997. 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Ley N° 20.066 de violencia intrafamiliar publicada en el Diario Oficial el 7 de octubre de 2005. Ley N° 20.087, que sustituye el procedimiento laboral contemplado en el libro v del Código del Trabajo publicada en el Diario Oficial el 3 de enero de 2006. Ley N° 20.286, que introduce modificaciones orgánicas y procedimentales a ley de tribunales de familia publicada en el Diario Oficial el 15 de septiembre de 2008. Ley N° 20.322 fortalece y perfecciona la jurisdicción tributaria y aduanera publicada en el Diario Oficial de 27 de enero de 2009. Mensaje N° 398-357 de S.E. la Presidenta de la República con el que inicia un proyecto de ley que aprueba el nuevo Código Procesal Civil. Santiago, mayo 18 de 2009. Mensaje del Código de Procedimiento Civil, Santiago, 1 de febrero de 1893, Jorge Montt-Máximo del Campo. 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