Paula Flores Vargas; Ana Karina Gonzalez Huenchuñir; Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes; Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez; Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo Price Toro; Julio César Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Patricio Ernesto Hernández Jara; Demetrio Protopsaltis Palma;Nelson Gonzalez Urra ; Ricardo Matias Heredia Sanchez; Alamiro Fernandez Acevedo; Soledad García Nannig;
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Como regla general, dice GUTIERREZ ZARZA1 , corresponde al Abogado la defensa de la parte en el proceso, para lo cual debe oír, investigar y solicitar los datos necesarios para redactar sus escritos y componer sus informes de ataque o defensa. Desempaña, por tanto, una labor principalmente intelectual, pero ésta viene acompañada de una de carácter material o físico, por la realización de traslados y viajes, consultas a registros, asistencia a diligencias y vistas, etc.
Las actividades descritas no están legalmente incluidas en ningún contrato específico, por lo que como señala PRIETO CASTRO “llevan razón los que sostienen que se trata de un contrato atípico, y aún sería mejor decir que el Abogado no obra dentro del marco de ningún contrato” sugiere hablar más bien de “relación de servicio”. Aun así, y dado que es necesario dotar de un marco jurídico al conjunto de derechos y obligaciones surgidas entre Abogado y cliente, muchas son las teorías doctrinales propuestas para determinar el tipo contractual en que encajan las relaciones voluntarias que celebran los abogados con sus clientes para el desenvolvimiento de las actividades que son características de aquéllos:
han sido considerados como mandatos, contratos de obra, contratos de arrendamiento de servicios, contratos mixtos, multiformes, innominados, etc.
Pero conviene tener claro, como dice GARCIA BLEDA2 , al analizar la naturaleza y contenido del contrato que liga al abogado con su cliente que “resulta fácil advertir que la misión del abogado no se limita a ejecutar fielmente un mandato en el marco de la Ley; precisamente por su papel como asesor y defensor de su cliente en su tarea profesional se entrecruzan deberes y obligaciones múltiples en algunas ocasiones con apariencia contradictoria respecto al propio cliente, a los Tribunales, a sus propios compañeros y a los demás ciudadanos en general, pues no ha de olvidarse que junto a las reglas que presiden la abogacía como profesión liberal e independiente ha de hacerse un confortable hueco a las reglas deontológicas cuya exacta y fiel observación han de garantizar la buena ejecución de la misión del abogado y su independencia frente a cualquier presión o influencia del tipo que sea, siendo obvio que difícilmente puede existir una relación de confianza si en algún momento por debilidad ante el
2 GARCIA BLEDA, JOSÉ, «El contrato de servicios celebrado por los Abogados», Cuadernos del C.G.P.J., pág. 78.
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propio cliente, ante el Juez o ante terceros se descuidó la ética profesional o se cedió ante la necesaria independencia, pues en tales casos es obvio que de da pie a la duda sobre la honestidad, probidad o sinceridad del abogado, cualidades que han de constituir, junto con la obligación de guardar secreto profesional, la esencia de las virtudes de la profesión”.
Contrato de mandato: La alta consideración de que gozaba en la sociedad romana los que se dedicaban a ejercer trabajos intelectuales, entre las que se encontraba la abogacía, hacía inconcebibles su incardinación en la figura contractual de la locación (figura concebida para trabajos serviles), ya que, para la mentalidad romana, no era comprensible que el ánimo de lucro rigiera a quienes desarrollaban estas actividades. El reflejo jurídico de esta concepción de los profesionales intelectuales consiste en someter su actividad a la disciplina del mandato, caracterizado por su esencial gratuidad. El mandato tiene su origen, dice GARCIA GARRIDO (Manual de D. Romano), citando a Paulo, en el oficio o deber moral de asistencia, y en la amistad. El contrato se basaba en las reglas y costumbres sociales que tienen en cuenta los juristas. La amistad se consideraba como una carga y al amigo podía exigírsele hospitalidad, patrocino, gestión de negocios e incluso préstamos.
La gratuidad como nota esencial de dicha figura contractual es, precisamente, el principal problema que planteó el hecho de que estas relaciones se consideraran mandato en Roma, ya que esta circunstancia impedía a los profesionales intelectuales recibir un precio por el trabajo que realizaban. No obstante, esta regla no fue tan absoluta como en un principio pueda parecer. El no acomodo de esta realidad jurídica a la práctica social provocó la elaboración, por los jurisconsultos, de la distinción entre honorarios y merces. Esta construcción permitió que lo recibido por realizar un mandato no fuera considerado nunca como valor de cambio por el servicio prestado (merces), sino que se entendía como un agradecimiento, un reconocimiento, un honor, nunca una ganancia (honorarios).
La sentencia del T.S. de 14 de julio de 2007 también la califica de mandato. Pero, en la actualidad, la doctrina mayoritaria3 rechaza la concepción de estas relaciones como mandato (art. 1.709 CC) sobre todo en base a la posibilidad de que el mandatario se deba someter a las
RDP, año 1935, pág. 393.
CASADO COCA, «Abogacía y Deontología de la indefensión», RGD, pág. 1679.
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instrucciones del mandante4 , lo que resulta incompatible con la independencia que debe regir el ejercicio de la abogacía. Otro argumento para rechazar tal calificación es que la revocabilidad del mandato no permite indemnización de daños y perjuicios si se produce, lo que no parece adecuado que suceda en la relación entre el profesional y su cliente y, por último, ha desaparecido el sustrato sociológico que sirvió de base a esta teoría.
Para MUÑOZ CONDE5 , ha de encuadrarse en esta figura jurídica las gestiones atípicas confiadas a los Abogados, cuando su ejecución pudiera llevarse a cabo por cualquier otra persona, aunque tal condición les cualifique especialmente, vgr.: La firma de una escritura pública en representación de uno de los contratantes y la realización de las gestiones indispensables para su inscripción.
Contrato de obra: La mayoría de la doctrina rechaza esta posibilidad sobre la base del factor aleatorio que interviene en este tipo de relación profesional-cliente que impide que el profesional pueda comprometerse a una determinada resolución judicial pues, como es lógico, no se encuentran bajo el control del Letrado que asiste al particular.
Sólo se admitiría para determinados encargos, como vgr.: la emisión de un dictamen, elaboración de un determinado documento (contrato, estatutos de una sociedad, capitulaciones matrimoniales) pues en estos casos el profesional se compromete a la obtención de un resultado concreto6.
En idéntica línea, para MUÑOZ CONDE será necesario acudir en esta figura cuando la actividad desarrollada por el Abogado, si está encaminada a un resultado, sin tener en cuenta el esfuerzo desplegado para su obtención.
Contrato de arrendamiento de servicios: En la actualidad, la configuración de contrato de servicios, es la posibilidad que tiene mayor acogida entre los autores7 , que entienden que las relaciones entabladas
5 MUÑOZ CONDE, LUIS. «Las costas», MONTECORVO, pág.113.
6 TS. S. 4.2.50 “... procede advertir que aunque de ordinario se presenta la relación contractual entre el letrado y su cliente como un contrato de servicios, también aparece otras veces como contrato de obra, supuesto que se da cuando mediante remuneración, se obliga aquél a prestar no propiamente una actividad profesional, sino el resultado producido por la misma, lo cual ocurre, entre otros casos, en el de aceptar el Letrado el encargo de emitir un dictamen”.
7Por todos, EGUSQUIZA BALMASEDA, Mª ANGELES. «La prestación de servicios del Abogado: perspectiva jurisprudencial», ARANZADI CIVIL, Tomo I, pág. 186.
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entre el profesional y el cliente son enmarcarse dentro de esta figura contractual (art. 1.544 CC). La jurisprudencia se mostró en un principio indecisa a la hora de calificar esta relación contractual8, pero desde la sentencia de 4 de febrero de 1950, el TS ha declarado de forma reiterada que las personas que ejercen profesiones liberales encajan en el arrendamiento de servicios, por lo que como tal debe calificarse la relación entre Letrado en ejercicio y cliente9 .
El arrendamiento de servicios es un contrato por medio del cual una persona se obliga respecto de otra a realizar con independencia, una actividad o trabajo mediante remuneración.
El particular acude al profesional, plantea su problema y pide al profesional que intente solucionarlo. El profesional se compromete a realizar todo lo que esté en su mano para solventar el problema y alcanzar, de este modo, el fin pretendido por el cliente, pero no a la consecución del resultado que pretende el prestatario.
El desarrollo normativo que sobre dicho contrato ofrece el CC es realmente pobre, y sus disposiciones deben completarse con las contenida en el E.G.A. y otras normas concordantes.
Como características específicas del contrato de arrendamiento de servicios, debemos destacar su carácter consensual, porque se perfecciona por el mero consentimiento, y la bilateralidad y reciprocidad de las obligaciones contraídas, junto a su carácter oneroso.
Al analizar la figura del arrendamiento de servicios y mandato, dice MARTINEZ MEJÍAS y RODRÍGUEZ MONTEYS10, observamos la evolución de la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, siendo interesante el análisis que realiza BONET en el artículo publicado en RDP, 1935, pág. 393, sobre «La naturaleza jurídica del contrato de mandato y el carácter del contrato de servicios celebrado por abogados y demás personas que ejercen profesiones liberales, según la jurisprudencia del TS», donde establece que:
9 SS. TS 21.4.86; 6.10.89; 16.7.90; 4.2.92; 23.10.92, ésta califica del mismo modo la relación entre el Procurador y la parte, cuando parece más bien tratarse de una relación de mandato.
10 MARTÍNEZ MAGÍAS, RAFAEL y RODRÍGUEZ MONTEYS, JOSE Mª. «La jura de cuentas»,
ATALIER, pág. 28.
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“Aunque de manera eventual y accesoria pueden ser encomendadas a los abogados gestiones propias del contrato de mandato o poderes de representación, en su esencia los servicios de los letrados, como los de las demás personas que ejerzan profesiones liberales, no constituyen más que una modalidad, siquiera lo sea muy elevada y destacada, de la que la tradición jurídica y nuestro Código Civil, vienen llamando contrato de arrendamiento de servicios...”.
Ello no obsta para que las gestiones realizadas por un Abogado, sin que sea necesario hacer uso de su condición de letrado colegiado, se conduzcan por las normas del mandato, estableciendo el TS que, en orden a la distinción del mandato con el arrendamiento de servicios, es básico el criterio de la sustituibilidad, no confundible con el de la representación, de tal manera que sólo puedan ser objeto de mandato aquellos actos en que quepa la sustitución, o sea, los que el mandante realizare normalmente por sí mismo, que pertenezcan a la esfera propia de su misma actividad y que nada impide realizarlos por otra persona, pues cuando así no es, o lo que es lo mismo cuando se encomienda a otra persona la prestación de servicios que normalmente no pueden ser realizados ni son de la propia actividad de la persona que los encomienda a otro, nos hallamos ante la figura del arrendamiento de servicios, tal como se recoge en la sentencia de 14 de marzo de 1986.
Los servicios prestados, sean bajo la órbita del mandato (con o sin representación) o bajo la figura de arrendamiento de servicios, se consideran remunerados –salvo pacto en contrario- y la compensación económica que perciben los letrados, si bien es cierto que no está sometida a arancel alguno, vienen mediatizadas por las normas dictadas por los Colegios profesionales que, aunque hayan perdido el carácter de mínimos, conservan una doble naturaleza o carácter, de un lado orientador y de otro obligatorios y máximos, fundamentalmente, cuando los honorarios de letrado hayan de ser abonados por personas diferente a la que ha efectuado el encargo profesional, vgr. litigante vencido con imposición de costas.
Se hace preciso establecer, como hace GARCÍA BLEDA, una primera diferenciación entre el trabajo o asesoramiento que pueda desarrollar el abogado encaminado a actuaciones judiciales, o mejor dicho, de carácter procesal, enmarcadas dentro de un proceso concreto, y el relativo a actuaciones extrajudiciales que, pese a no tener por finalidad una actuación judicial de carácter contencioso o de jurisdicción voluntaria, tienen relevancia suficiente para devengar honorarios e integran igualmente el tipo contractual de referencia, y que, es más, constituyen probablemente el porcentaje mayor del trabajo profesional de los abogados.
Los servicios prestados, sean bajo la órbita del mandato (con o sin representación) o bajo la figura de arrendamiento de servicios, se consideran remunerados –salvo pacto en contrario- y la compensación económica que perciben los letrados, si bien es cierto que no está sometida a arancel alguno, vienen mediatizadas por las normas dictadas por los Colegios profesionales que, aunque hayan perdido el carácter de mínimos, conservan una doble naturaleza o carácter, de un lado orientador y de otro obligatorios y máximos, fundamentalmente, cuando los honorarios de letrado hayan de ser abonados por personas diferente a la que ha efectuado el encargo profesional, vgr. litigante vencido con imposición de costas.
Se hace preciso establecer, como hace GARCÍA BLEDA, una primera diferenciación entre el trabajo o asesoramiento que pueda desarrollar el abogado encaminado a actuaciones judiciales, o mejor dicho, de carácter procesal, enmarcadas dentro de un proceso concreto, y el relativo a actuaciones extrajudiciales que, pese a no tener por finalidad una actuación judicial de carácter contencioso o de jurisdicción voluntaria, tienen relevancia suficiente para devengar honorarios e integran igualmente el tipo contractual de referencia, y que, es más, constituyen probablemente el porcentaje mayor del trabajo profesional de los abogados.
También ha de indicarse que la relación abogado-cliente no siempre es libremente buscada por este último eligiendo al profesional de su confianza, sino que la relación entre uno y otro viene establecida por lo que se denomina designación de oficio, y en ese caso es evidente que una de las notas que integran el contrato –la retribución- viene impuesta por el Estado.
Además, en ocasiones, existen actividades o actuaciones que, aun realizadas dentro del marco de la profesión de abogado, difícilmente son enmarcables dentro de la esfera de una actividad profesional y liberal, ya que por desarrollarse dentro de la organización de una empresa y con sujeción a unos honorarios fijos responden más bien a los parámetros de otros tipos contractuales.
Para concluir, como inicia su trabajo GARCÍA BLEDA, la relación jurídica abogado-cliente es una relación de servicios «sui generis» muy compleja, con matices que no puede reducirse al tipo contractual de arrendamiento de servicios, siendo también insuficiente limitarla a la de un mandato retribuido, pues estos esquemas contractuales no agotan el contenido de los derechos y obligaciones derivados de dicha relación, puesto que de la misma surgen vínculos y efectos procesales cuyo régimen y origen está en la LOPJ; LEC; LECrím.; EGA., etc. Vid García Bleda pág. 88 y ss.).
La Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 8 de octubre de 1984, dispone que:
“La relación contractual entre letrado y cliente, concretada en la prestación de servicios profesionales y en el resultado producido por dicha actividad, abarca la relación compleja de arrendamiento de obras y servicios que la Jurisprudencia tiene reconocido para las prestaciones de servicios propios de las profesiones y artes liberales”.
Por su parte, el TS en sentencia de 24 de abril de 1991, tiene declarado que:
“Las relaciones que mediaron entre el demandado y las empresas mercantiles actoras, que consistieron en la prestación por aquél de actividades profesionales de letrado en ejercicio, en términos generales se engloban en el contrato de arrendamiento de servicios sin tiempo fijo – arts. 1544 y 1583 CC-, si bien, dada la insuficiencia de normativa legal reguladora de los servicios profesionales de los abogados, que el TS ya denunció, y al amparo de la libertad de contratación que establece el art. 1255 CC, la prestación de los referidos servicios rebasa en muchas ocasiones los términos del simple arriendo, para concurrir con los propios del mandato, representación y gestión, e incluso del arriendo de obra, si bien, no obstante estos supuestos, no significa que tales actividades estén huérfanas de tutela legal y jurídica (Cfr. TS 1ª SS 10 jun. 1975 y 17 sep. 1983)”.
De todos modos, creo yo que están superadas las discusiones sobre si la relación del Abogado con su cliente son encuadrables en los arrendamientos de servicio, en el mandato o en el contrato de obra. Lo cierto es que en la actualidad es doctrina, casi, pacífica, que el Abogado cuando actúa en su función típica por excelencia, esto es, ante los tribunales abogando por su patrocinado, está desarrollando su labor bajo el instituto del arrendamiento de servicio, con un marcado carácter personal, es decir, basado en la confianza. Pero, fuera de esa función, su labor puede encuadrarse, perfectamente, tanto dentro del mandato (vgr. cuando acude a otorgar una escritura pública en nombre de su cliente; cuando representa a éste en una Junta de accionista) como dentro del contrato de obra (vgr. la redacción de un cuaderno particional; la emisión de un dictamen).
Común a todas estas figuras es que se tratan de contratos sinalagmáticos, esto es, por el que las partes estipulan obligaciones mutuas y recíprocas. De entre las cuales, por lo que interesa a esta ponencia, se encuentra, por parte del Abogado realizar el trabajo encomendado y aceptado y, por parte del cliente, pagar el precio estipulado, los honorarios devengados. En cambio las diferencias entre estos tipos de contratos la podemos encontrar. Por un lado, en el carácter intuitu persona, que caracteriza al arrendamiento de servicio y al mandato, contratos basados en la confianza, y que no es esencial en el de obra.
Y, precisamente, por ese carácter personal, si se pierde la confianza, el contrato puede ser resuelto unilateralmente por una de las partes, quedando el derecho al cobro limitado a los servicios efectivamente prestados. Por otra parte, en el arrendamiento de servicio, la contraprestación del Abogado no consiste en un resultado, sino en la prestación del servicio en sí mismo, con independencia del resultado que con él se haya obtenido. Pero, además, tiene su importancia en cuanto a las consecuencias que se derivan del incumplimiento de las obligaciones o, incluso, en la forma de dar por resuelto el contrato.
De todos modos, y por lo que al objeto de esta publicación interesa, habrá de convenir que una de las notas peculiares a todos los contratos con los que se le ha querido emparentar es el pago de un precio, cualquiera que sea la naturaleza jurídica que se le quiera atribuir a la relación Abogado Cliente que, en todo caso y por lo que respecta al pago, tendrá su importancia en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes.
Muy ilustrativa es la Sentencia del Tribunal Supremo (de España) de 27 de diciembre de 1.916:
“Los servicios que por razón de su título académico y en el ejercicio de sus profesión como Abogado presta un Letrado al litigante que los solicita han de ser, salvo pacto en contrario, necesariamente retribuidos, por constituir la ocupación habitual de aquél, y en tal supuesto, lo mismo con el carácter de mandatario, según el precepto del artículo 1.711 del Código civil, como en el de prestatario de aquéllos servicios, en razón al contrato de arrendamiento de los mismos, conforme al art. 1.544 del citado Cuerpo legal, tiene el derecho de exigir su retribución de aquél a quien los prestó, debiendo estimarse en este segundo caso que existió la estipulación del precio cierto, ya que, según doctrina legal, así se ha declarado, por no ser precisa la determinación de su cuantía, sino que basta la posibilidad de su establecimiento, según la costumbre o la ley; y siendo evidente que no puede apreciarse a priori la importancia y, por tanto, la cuantía de los honorarios que en el curso de cualquiera reclamación judicial haya de devengar un Letrado, la costumbre de su retribución y abono, sancionada también en el artículo 12 de la ley de trámites, ha establecido su determinación a posteriori, mediante la presentación de minuta detallada, en relación con los trabajos prestados y expresión de su cuantía, si bien sujeta por la misma ley a su impugnación, pues no sería justo que ello quedase completamente al arbitrio de una parte de contratantes”
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