José Ramón Chaves. |
 José Ramón Chaves, magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, expone aquí un catálogo de las 40 cosas que un juez sensato y sensible debe tener presente a la hora de dictar sentencia. 40 cosas aderezadas con castizos refranes. Nacido en Oviedo, 1962; asturiano. Magistrado especialista de lo contencioso-administrativo en el Tribunal Superior de Justicia de Asturias. Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca (Premio INAP 2019), y numerario de la Real Academia Asturiana de Jurisprudencia de Asturias. Caballero con Encomienda de la Orden de Alfonso X el Sabio (2019). Ha sido Letrado-Jefe de los Servicios jurídicos de la Universidad de Salamanca (1989-1996) y Director General de Universidades e Investigación del Principado de Asturias (1997-1999), así como profesor asociado de la Universidad de Oviedo (2004-2008), unido a su labor de comunicador social a través de los medios de comunicación. Ha publicado un centenar de artículos jurídicos y una veintena de libros de ensayo, de entre los que destacan: “Derecho autonómico asturiano” (1992); “Organización y gestión de las Universidades públicas” (1994); La Universidad Pública al derecho y al revés” (2002); “La prueba contencioso-administrativa: análisis dogmático y jurisprudencial” (2007); “Abogados al borde un ataque de ética” (2014) o “Los diez pecados capitales de los empleados públicos” (2016), ambos en coautoría con Juan Manuel del Valle Pascual); “La mirada de Einstein al universo jurídico” (2015); “Vademécum de Oposiciones y Concursos” (2017); “El arte de la guerra en la Justicia administrativa” (2018) o “Ser funcionario en tiempos difíciles” (2019),“Derecho administrativo mínimo” (2020) y “Cómo piensa un Juez” (2021). Fundador y Presidente de Globoversia, es además el responsable del influyente blog jurídico: https://delajusticia.com que obtuvo el Premio Puñetas Periféricas otorgado en la IX Edición por La Asociación de Comunicadores e Informadores Jurídicos (Acijur). |
Las 40 cosas que debería pensar un juez antes de sentenciar. |
Si nos asomamos al interior de la cabeza del juez enfrascado en el examen de autos, expedientes o normas, posiblemente nos sorprenderán los prejuicios, talante o criterios que guían su brújula profesional. Esta es una propuesta: 1). No debo olvidar que soy humano. Ni soy Hércules ni un Quijote. Solo un empleado público en quien se deposita la confianza en un trabajo artesanal de identificar y aplicar la norma, y en su caso, verificar la realidad de unos hechos (“Dime de lo que presumes y te diré de lo que careces”). 2). No debo esperar el aplauso ni temer la crítica. Me pagan por sentenciar, no por alimentar o proteger mi ego. Debo recordar que el que gana un pleito suele ser ingrato ( se gana por mérito propio: del abogado victorioso) y el que pierde siempre está descontento (se pierde por culpa ajena: del juez); (“Haz el bien, sin mirar a quién”). 3). No hay litigio insoluble (“Quien busca, halla”). 4). No debo dejar de consultar y estudiar las normas y la jurisprudencia, mas allá de lo que las partes han expuesto en el pleito. (“Libro cerrado, no saca letrado”). 5). No debo dar por cierto todo lo que se afirma por los abogados envuelto en citas, leyes y sentencias ( “Un abogado listo, te hará creer lo que nunca has visto”). 6). No debo escatimar razones para convencer ( “Lo que mas trabajo cuesta, más dulce se muestra”). 7). No debo refugiar las razones del fallo en vacíos sobreentendidos: “Es notorio”, “ Va de suyo”, “Se desestima por su propia lógica”, “No hacen falta arabescos argumentales”, etc; ( “Meando claro y cagando recio, nadie te llamará necio”). 8). No debo precipitarme en sentenciar contrarreloj: el tiempo y esfuerzo de las partes requiere un mínimo de sosiego y reflexión (“Las prisas son malas consejeras”). 9). Tampoco debo dedicar todo mi tiempo y vida para elaborar cada sentencia, dando vueltas y revueltas sobre las posibles respuestas a cada cuestión, pues las sentencias como los melones, si maduran mucho, se pasan (“Quien mucho abarca, poco aprieta”). 10). No debo utilizar calificativos denigrantes de la argumentación de los abogados (“disparate”, “absurdo”, “torpe”,etc), y menos adjetivarlos (“manifiesto”, “patente”,”ostensible”…). Los abogados hacen su trabajo y los planteamientos arriesgados de hoy quizás sean acogidos por las sentencias del Supremo del mañana (“Errar es humano, perdonar es de sabios”). 11). No debo perder de vista la realidad por encima de formas, palabrería y leyes: “sentencia” tiene la misma raíz que “sentimiento” (“Será buena la fruta, si el juez de la vida disfruta”). 12). No confundir extensión con calidad (“Lo bueno si breve, dos veces bueno; y si malo, menos malo”). 13). No debo retrotraer las actuaciones si puedo resolver la cuestión de fondo y evitar pérdidas de tiempo, dinero e ilusiones (“Para ese viaje no hacían falta alforjas”). 14). No debo frivolizar con la imposición de las costas (nadie debe “ir por lana y volver trasquilado”). 15). No debo transcribir extensos fragmentos de sentencias de jurisprudencia hasta la náusea (“A buen entendedor, pocas palabras bastan”). 16). No debo dejar fallos judiciales abiertos que provoquen interminables incidentes de ejecución (no avalar la maldición gitana de “pleitos tengas y los ganes”) 17). No debo intentar contentar a todas las partes: el Derecho da o quita la razón pero no la hace divisible ni elástica. (“No se puede servir a dos señores a un tiempo y tener a cada uno contento”). 18). No bajes la guardia de la atención con la sola lectura de demanda y contestación, pues prueba y conclusiones pueden variar las opiniones. (“Hasta el rabo, todo es toro”). 19). No debo descuidar las formas y la extensión de la sentencia (“Con orden y medida, pasarás bien la vida”). 20). No debo dejar sin releer la sentencia antes de dictarla pues las erratas van mal con la solemnidad de una sentencia ( “Una guinda podre arruina el pastel”). 21). Si la cosa es discutible, o si tiene gran importancia, aunque se tenga un criterio forjado, hay que dejar enfriarlo para repensarlo (“casa con mala cara, consultarlo con la almohada”). 22). No tener reparo en cambiar el proyecto de sentencia aunque esté muy avanzado, cuando se advierte un error, enfoque o razón mas claro, justo o correcto (“ Mejor volverse atrás que perderse por el camino”). 23). No cambies tu personal criterio por seguir la cómoda corriente de otros compañeros (“Lleva siempre tu camino, y no mires nunca el de tu vecino”). 24). No dejar que el temor reverencial del poder y los políticos condicionen el sentido de lo justo (“Quien con niños se acuesta, mojado se levanta”). 25). No intentes hacer sentencias exquisitamente redondas, exactas, infalibles y diamantinas pues en el sinuoso Derecho Administrativo, en el marco de un complejo proceso, buscar lo perfecto puede ser peor (“Lo mejor es enemigo de lo bueno”). 26). No hay que olvidar que me pagan por sentenciar (“Ya que aprendiste a cobrar, aprende también a trabajar”). 27). No olvidar que la intolerancia o soberbia que refleje la sentencia puede ser la misma que nos aplique un Tribunal superior en rango al revocar la propia ( “ A cada cerdo le llega su San Martín”). 28). No aproveches la sentencia para dar un varapalo a terceros o sentar doctrina académica ( “Agua que no has de beber, déjala correr”). 29). No dejes que tu atención se desvíe del auténtico foco conflictivo, y si la raíz del mal está en un reglamento o una ley, cuestiónalas con firmeza ( “ Muerto el perro, se acabó la rabia”). 30). No dejes que la adulación de un abogado te nuble la visión jurídica ( “La adulación es como la sombra: no hace mas grande ni más pequeño”). 31)No respondas a la vehemencia o insolencia de un abogado con el mismo tono en sentencia (“A palabras necias, oídos sordos”). 32). No descalifiques con desdén o grosería en tu sentencia el criterio o sentencias de otros compañeros (“La ropa sucia se lava en casa”). 33). No escatimes la educación y el respeto en el uso de formas y expresiones (“Lo cortés no quita lo valiente”). 34). No olvides que el Derecho no es una ciencia exacta y que el Ilustrísimo, la toga y el mazo no dotan de infalibilidad (“Aprendiz de mucho, Maestro de nada”). 35). No seas tan arrogante como para ignorar con ligereza la jurisprudencia consolidada (“Donde hay patrón, no manda marinero”). 36). No pasará a la historia tu sentencia, ni figurará tu nombre junto a Ulpiano o Mommsen. Los autos se archivarán, la sentencia será una gota de agua en el océano de la base de datos, las partes lo recordarán como una inundación pasada (los que ganan como algo que regó los campos y los que pierden como algo que los anegó), y los abogados seguirán su vida. (“ En el ajedrez el Rey y el Peón, van siempre al mismo cajón”). 37). No pienses que tu sentencia es firme e incuestionable (“El juez propone y el Tribunal Constitucional dispone”). 38). No vaciles en admitir la solicitud de “rectificación de errores” de sentencia o complemento del fallo, o nulidad de actuaciones (“A grandes males, grandes remedios”). 39). No por “fallar” con el “fallo” de la sentencia, se acaba el mundo (“ Errando se aprende”). 40). No debo renegar de la sentencia que firmé (“Cada palo, aguante su vela”). Pero sobre todo, me agrada un refrán de origen bíblico: “Con la vara que midas, serás medido” (Mateo 7,2). Para terminar, y que se me perdone la licencia de incorporar refranes ilustrativos, citará un expresivo fragmento de El Quijote (Capítulo LXVII): – Mira, Sancho -respondió Don Quijote-, yo traigo los refranes a propósito y vienen cuando los digo como anillo en el dedo; pero tráeslos tú tan por los cabellos, que los arrastras y no los guías; y si no me acuerdo mal, otra vez te he dicho que los refranes son sentencias breves, sacadas de la experiencia y especulación de nuestros antiguos sabios; y el refrán que no viene a propósito antes es disparate que sentencia. |
Los treinta cosas que los abogados le irritan de un juez. |
1). Que obligue a ser puntual a las vistas aunque no predique con el ejemplo. 2). Que no escuche…y que se le note. 3). Que me obligue a repetir lo mismo varias veces porque noto que no atiende… y que no demuestre darse por enterado. 4). Que me mire con desgana mientras hablo o mira hacia un punto perdido. 5). Que frunza el ceño como si le estuviera hablando de los problemas de Ganímedes. 6). Que guarde silencio cuando le toca hablar y responda con monosílabos cuando pregunto. 7). Que durante toda la vista oral no se haya molestado en tomar una nota ni examinar los autos. 8). Que el juez bostece con disimulo. 9). Que me trate como un humilde pecador que acude ante el confesionario donde le aguarda el obispo. 10). Que en vez de zanjar una cuestión previa o prioritaria la posponga hasta sentencia por argucias procesales. 11). Que no se fije en los detalles pese a que insisto, enfatizo, subrayo y grito…como profeta en el desierto 12). Que pida la siguiente pregunta al testigo cuando este no ha acabado de responder. 13). Que me diga «Sea breve» o «Vaya concluyendo» cuando apenas he empezado a exponer mi alegato. 14). Que considere impertinentes mi testigo o mi pregunta cuando no ha captado su importancia porque no me ha dejado explicarlo. 15). Que crea que mis alegatos se han improvisado y sin esfuerzo. 16). Que cuchichee con el secretario judicial mientras hablo. 17). Que tutee al abogado contrario mientras me trata con distanciamiento. 18). Que sonría maliciosamente pensando que cobró más que él.cosas que disgustan 19). Que se dedique a escudriñar con parsimonia el expediente mientras un interminable silencio cae sobre la Sala y la tensión se eleva. 20). Que la telepatía me dice que el juez tiene prisa por acabar este juicio. 21). Que no me regale, delante de mi cliente, ni un sencillo gesto de asentimiento mientras hablo. 22). Que demuestre falta de memoria cuando un asunto idéntico ante él siguió criterios probatorios y decisiones distintas. 23). Que acepte mi minuta y sentencias con la misma actitud que los folletos publicitarios en el metro. 24). Que me de la palabra como si fuera la última cena del condenado a muerte. 25). Que la sentencia llegue tarde y mal. 26). Que la sentencia no se entienda…ni por el vencedor ni por el vencido. 27). Que el juez crea que por tener la última palabra, tiene la razón. 28). Que el juez crea que una toga (Traje) con puñetas y unos membretes dan la ciencia que solo proporcionan libros y experiencia. 29). Que me diga lo gran abogado que soy antes de poner una sentencia contraria a mis intereses. 30). Que te diga sonriente que si lo deseas puedes recurrir. |
Veinte cosas que un juez debe tener en cuenta antes de sentenciar. |
1).-No debo esperar el aplauso ni temer la crítica. Me pagan por sentenciar, no por alimentar o proteger mi ego. Debo recordar que el que gana un pleito suele ser ingrato (se gana por mérito propio: del abogado victorioso) y el que pierde siempre está descontento (se pierde por culpa ajena: del juez). 2.).-No debo refugiar las razones del fallo en vacíos sobreentendidos: «es notorio», «va de suyo», «se desestima por su propia lógica», «no hacen falta arabescos argumentales», etc. («Meando claro y cagando recio, nadie te llamará necio»). 3.)-No debo precipitarme en sentenciar contrarreloj: el tiempo y esfuerzo de las partes requiere un mínimo de sosiego y reflexión («Las prisas son malas consejeras»). 4.)-Tampoco debo dedicar todo mi tiempo y vida para elaborar cada sentencia, dando vueltas y revueltas sobre las posibles respuestas a cada cuestión, pues las sentencias como los melones, si maduran mucho, se pasan («Quien mucho abarca, poco aprieta»). 5.)-No debo utilizar calificativos denigrantes de la argumentación de los abogados («disparate», «absurdo», «torpe», etc.), y menos adjetivarlos («manifiesto», «patente», «ostensible»…). Los abogados hacen su trabajo y los planteamientos arriesgados de hoy quizá sean acogidos por las sentencias del Supremo del mañana («Errar es humano, perdonar es de sabios»). 6.)-No debo perder de vista la realidad por encima de formas, palabrería y leyes: «sentencia» tiene la misma raíz que «sentimiento» («Será buena la fruta, si el juez de la vida disfruta»). 7.).-No confundir extensión con calidad («Lo bueno si breve, dos veces bueno; y si malo, menos malo»). 8.)-No debo intentar contentar a todas las partes: el Derecho da o quita la razón pero no la hace divisible ni elástica. («No se puede servir a dos señores a un tiempo y tener a cada uno contento»). 9.).-No debo descuidar las formas y la extensión de la sentencia («Con orden y medida, pasarás bien la vida»). 10.).-No debo dejar sin releer la sentencia antes de dictarla, pues las erratas van mal con la solemnidad de una sentencia («Una guinda podre arruina el pastel»). 11.).-Si la cosa es discutible, o si tiene gran importancia, aunque se tenga un criterio forjado, hay que dejar enfriarlo para repensarlo («Cosa con mala cara, consultarlo con la almohada»). 12.).-No tener reparo en cambiar el proyecto de sentencia aunque esté muy avanzado, cuando se advierte un error, enfoque o razón más claro, justo o correcto («Mejor volverse atrás que perderse por el camino»). 13.)-No cambies tu personal criterio por seguir la cómoda corriente de otros compañeros («Lleva siempre tu camino y no mires nunca el de tu vecino»). 14.)-No dejar que el temor reverencial del poder y los políticos condicionen el sentido de lo justo («Quien con niños se acuesta, mojado se levanta»). 15.)-No intentes hacer sentencias exquisitamente redondas, exactas, infalibles y diamantinas, pues en el sinuoso Derecho Administrativo, en el marco de un complejo proceso, buscar lo perfecto puede ser peor («Lo mejor es enemigo de lo bueno»). 16.)-No hay que olvidar que me pagan por sentenciar («Ya que aprendiste a cobrar, aprende también a trabajar»). 17.)-No olvidar que la intolerancia o soberbia que refleje la sentencia puede ser la misma que nos aplique un Tribunal Superior en rango al revocar la propia («A cada cerdo le llega su San Martín»). 18.)-No dejes que la adulación de un abogado te nuble la visión jurídica («La adulación es como la sombra: no hace más grande ni más pequeño»). 19.)-No respondas a la vehemencia o insolencia de un abogado con el mismo tono en la sentencia («A palabras necias, oídos sordos»). 20.)-No descalifiques con desdén o grosería en tu sentencia el criterio o sentencias de otros compañeros («La ropa sucia se lava en casa»). |
Los jueces ¿crean derecho? Eugenio Bulygin* * Universidad de Buenos Aires. |
1. Introducción. La creación del derecho por los jueces es una cuestión muy debatida en los últimos doscientos años que ha recibido respuestas muy disímiles. Cabe distinguir entre por lo menos tres posiciones claramente diferenciadas: A. Teoría que sostiene que el derecho, entendiendo por tal el conjunto de las normas generales, es creado por el legislador y que los jueces se limitan a aplicar el derecho a casos particulares. Voy a referirme a esta posición como "doctrina tradicional". B. Teoría para la cual el derecho es el conjunto de todas las normas, generales e individuales, y que sostiene que los jueces crean derecho porque crean normas individuales. El representante más conspicuo de esta tesis es Hans Kelsen. C. Teoría que sostiene que los jueces no crean derecho en situaciones normales, pero sí lo hacen porque crean normas generales en situaciones muy especiales. Trataré de defender esta tesis en el presente trabajo. Es fácil advertir que no hay consenso entre estas teorías acerca de dos puntos fundamentales: 1) qué ha de entenderse por "derecho" y 2) qué quiere decir "crear derecho". Nadie niega que los jueces dictan sentencias, pero las teorías A y C no consideran que esto justifique la tesis de que los jueces crean derecho. Hay una coincidencia importante entre estas dos teorías: ambas consideran que el derecho es el conjunto de las normas generales. Pero se oponen frontalmente en la cuestión de saber si los jueces crean normas generales: mientras que la teoría A niega esto, la teoría C lo afirma. La teoría B discrepa con las teorías A y C respecto de lo que ha de entenderse por "derecho", pero coincide con la teoría C en que los jueces a veces también crean normas generales, si bien restringe las hipótesis en las que esto ocurre. 2. La doctrina tradicional Lo que llamo aquí "doctrina tradicional" se caracteriza por una tajante distinción entre la creación del derecho por parte del legislador y la aplicación del derecho por los tribunales de justicia. Esta doctrina hunde sus raíces en la Ilustración (con las teorías de la soberanía popular y de la división de poderes), la Revolución Francesa (que intentó poner en práctica las principales ideas de los pensadores de la Ilustración) y la codificación napoleónica que es una consecuencia casi necesaria de la doctrina de división de poderes, doctrina que mantiene su vigencia hasta nuestros días. La separación entre el poder legislativo como poder político por excelencia, ejercido por el parlamento compuesto por los representantes del pueblo y encargado de la creación del derecho, y el poder judicial, un poder puramente técnico, ejercido por jueces profesionales cuya tarea se agota en la aplicación de las leyes dictadas por el poder legislativo es uno de los puntos centrales de las propuestas de los teóricos de la Ilustración para la organización política y jurídica del Estado. Por derecho se entiende aquí el conjunto de las normas generales dictadas por el parlamento y el poder ejecutivo, en primer lugar, las leyes. La tarea de los jueces se circunscribe a la aplicación de las normas generales a casos concretos. Este planteo no sólo supone una división tajante entre la creación y la aplicación del derecho, sino que además exige -para que los jueces estén en condiciones de cumplir su función- que el derecho suministre a los jueces la posibilidad de resolver todos los casos mediante la aplicación de las normas generales. Esto implica que el derecho ha de ser completo y coherente, en el sentido de que debe contener una solución para todo problema que sea sometido al juez y que no haya dos o más soluciones incompatibles para el mismo caso. Aparentemente, la falta de una norma que resuelva el caso (lo que tradicionalmente se llama laguna del derecho) o la existencia de dos o más normas incompatibles aplicables al mismo caso (conflicto de normas) impediría al juez resolver el caso, esto es, aplicar el derecho, sin solucionar antes esos problemas. Es en este sentido que la codificación napoleónica puede considerarse como un corolario indispensable de la división de poderes. En efecto, la codificación fue el primer intento serio de lograr una legislación completa y coherente para una determinada materia, como las relaciones civiles (Código Civil), comerciales (Código de Comercio), la pretensión punitiva del Estado (Código Penal), etc. El que las normas generales solucionen todos los casos y lo hagan en forma coherente parece ser una condición necesaria para poder exigir del juez que se limite a la mera aplicación de esas normas, sin introducir modificaciones o cambios en las normas generales. Tan persistente es esta idea que en los órdenes jurídicos modernos que tienen su origen en la codificación napoleónica se da por supuesto que el derecho es siempre completo y coherente en el sentido de que proporciona una respuesta y sólo una respuesta a todo problema jurídico. Esto lo prueban las exigencias impuestas a los jueces por la legislación positiva de muchos países. En efecto: 1) Los jueces tienen la obligación de resolver todos los casos que dentro de su competencia les fueran planteados y si bien la competencia de un juez suele ser limitada, se supone que la competencia de todos los jueces es exhaustiva en el sentido de que para todo problema jurídico siempre ha de haber un juez competente. 2) Las resoluciones de los jueces deben ser fundadas en normas jurídicas. Si los jueces están obligados a resolver todos los casos mediante sentencias fundadas en normas jurídicas, se infiere -en virtud del principio "deber implica poder"- que los jueces pueden cumplir esa obligación, de donde se sigue, 3) En el derecho se encuentra siempre una solución para cualquier problema jurídico planteado al juez.1 Es característico para esta actitud, el artículo 15 del Código Civil argentino que dispone: "Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes." Está bien que no deban alegar pretextos, pero ¿qué sucede si no se trata de pretextos si la ley guarda silencio, o es oscura o insuficiente? ¿O es que se supone que tal situación no puede darse? El artículo 16 indica el camino que debe adoptar el juez para evitar esta situación desagradable: "Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuese dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración, las circunstancias del caso." Esta disposición admite dos interpretaciones. O bien el legislador considera que aunque las leyes (es decir, las normas generales) pueden no ser completas, el conjunto resultante de agregar a las normas generales los principios de las leyes análogas y los principios generales del derecho es siempre completo y coherente. Esta tesis es llamativamente parecida a la posición de Dworkin para quien si bien el derecho establecido (settled law) -entendiendo por tal el conjunto de las leyes y precedentes judiciales- puede resultar incompleto e incoherente, una vez interpretado a la luz de los principios y de la mejor teoría política subyacente, suministra siempre una respuesta correcta. O bien el artículo 16 puede interpretarse en el sentido de que autoriza al juez a modificar el derecho existente, agregándole una nueva norma, al estilo del art. 1 del Código Civil Suizo.2 En esta interpretación, el art.16 autorizaría al juez a crear nuevas normas jurídicas, lo que está en flagrante contradicción con la doctrina de la división de poderes en su versión tradicional. La doctrina tradicional fue criticada por Kelsen, quien sostiene que todos los actos jurídicos son a la vez actos de aplicación y de creación del derecho (salvo los dos casos extremos: el dictado de la históricamente primera constitución que es pura creación y la ejecución de sentencia que es pura aplicación). En particular, el legislador aplica la constitución y crea normas generales y el juez aplica la ley y crea sentencias, es decir, normas individuales. Por lo tanto, la diferencia entre la función del legislador y la del juez es, según Kelsen, sólo cuantitativa: el juez suele estar más limitado que el legislador, pero ambos crean derecho dentro del marco establecido por la norma superior (la constitución en el caso del legislador y la ley en el del juez). 3. Normas generales y normas individuales Antes de analizar más en detalle esta crítica, tenemos que aclarar qué se entiende en este contexto por "norma general" y "norma individual". Las normas pueden ser caracterizadas como expresiones usadas prescriptivamente para ordenar, prohibir o permitir una cierta conducta o acción en determinadas circunstancias. Llamaremos caso a la situación o la circunstancia en las que la conducta en cuestión debe, no debe o puede ser realizada conforme a la norma, y llamaremos solución a la expresión que ordena, prohíbe o permite la conducta en cuestión, es decir, que dice que esa conducta debe, no debe o puede ser llevada a cabo. En este sentido cabe decir que las normas son expresiones que correlacionan un caso con una solución.3 El término "caso" es ambiguo tanto en el lenguaje corriente como en el lenguaje jurídico: así hablamos del caso de atentado político y del caso del ataque a las Torres Gemelas. La palabra "caso" alude aquí, sin embargo, a dos cosas bien distintas. El caso de atentado político está caracterizado por un conjunto de propiedades (un hecho de violencia tendiente a causar daños a personas o cosas, producido por razones políticas). El atentado político puede producirse -y lamentablemente se produce con bastante frecuencia- en distintos lugares y en diferentes momentos (la explosión de la Embajada de Israel en Buenos Aires en 1992, el ataque a las Torres Gemelas en Nueva York el 11 de Septiembre de 2001, un cochebomba colocado por ETA en una calle de Madrid, son todos ejemplos de atentado político). Para despejar esta ambigüedad usaré los términos caso genérico y caso individual. Un caso individual es un evento concreto ubicado en tiempo y espacio, cuyos protagonistas son individuos; un caso genérico es una propiedad o conjunto de propiedades que pueden ejemplificarse en un número indefinido de casos individuales. Paralelamente podemos distinguir entre soluciones genéricas que son tipos o clases de acciones caracterizadas normativamente (como obligatorias, prohibidas o permitidas) y soluciones individuales, que son actos u omisiones realizados por individuos determinados, localizados espacial y temporalmente, calificados como obligatorios, prohibidos o permitidos.4 Es importante tener presente que ni los casos genéricos ni las soluciones genéricas se refieren a hechos reales, sino tan solo a hechos posibles. En cambio, los casos y las soluciones individuales se refieren a hechos reales. Podemos definir normas generales como expresiones que correlacionan casos genéricos con soluciones genéricas y las normas individuales como expresiones que correlacionan una cierta descripción de un caso individual con una solución individual.5 Ahora bien, Kelsen sostiene que las sentencias judiciales son normas individuales. Pero esta tesis es más que dudosa. En primer lugar, decir que la sentencia judicial es una norma individual es por lo menos una exageración, producto de una simplificación excesiva. La sentencia es una entidad compleja que consta de dos partes: los considerandos y la parte resolutiva o dispositiva. La parte resolutiva en la cual el juez condena al acusado a tantos años de cárcel o al demandado a pagarle al actor tal suma de dinero es una norma individual, pero esta norma individual está precedida por los considerandos en los que el juez justifica o fundamenta su decisión (vgr. dice que el acusado cometió tal delito, reprimido por tal norma del código penal o que el demandado dejó de cumplir tal obligación frente al actor). Los considerandos son una parte de la sentencia y una parte muy esencial. En esto estriba una diferencia fundamental entre el acto del legislador y el acto del juez: los jueces, a diferencia de los legisladores, están obligados a justificar expresamente sus decisiones y esta justificación forma parte de la sentencia. El legislador también justifica, a veces, las normas que dicta, agregando a la ley una explicación de motivos, pero ésta no forma parte de la ley, mientras que la justificación o fundamentación de la decisión judicial es una parte imprescindible de la sentencia. Una sentencia que carece de justificación es una sentencia arbitraria, sujeta a la anulación o revocación. Cabe agregar que es dudoso que las llamadas "normas individuales" sean normas. El término "norma" -y con mayor razón el término "regla"- parece requerir la generalidad, al menos respecto del sujeto o destinatario de la norma.6 Por este motivo sería probablemente más razonable denominar a la parte resolutiva de una sentencia "disposición" o "mandato" y no "norma individual". Es tan solo para no apartarme de la terminología usada por Kelsen que no propicio este cambio terminológico. 4. La justificación de la decisión judicial Tenemos que analizar ahora en qué consiste la justificación de la decisión judicial. En principio, una norma individual dictada por el juez, esto es, la parte dispositiva de su sentencia, está justificada cuando se infiere lógicamente de los considerandos. Para ello los considerandos deben contener un fundamento fáctico y un fundamento normativo. El fundamento fáctico consiste en la descripción del caso individual y la constatación de que ese caso individual es una instancia de un cierto caso genérico, esto es, que el caso individual tiene la propiedad definitoria de un determinado caso genérico. Esta operación se llama habitualmente "subsunción".7 El fundamento normativo es una norma general que soluciona el caso genérico al que pertenece el caso individual sometido a la decisión del juez. Para que su decisión esté justificada, el juez debe subsumir el caso individual en un caso genérico y luego dictar una resolución o norma individual que corresponda a la solución que la norma general invocada en los considerandos correlaciona con el caso genérico correspondiente. Cuando el juez condena a Pedro a 12 años de prisión por haber matado a juan, debe mostrar que la conducta realizada por Pedro es un homicidio y que la pena impuesta está dentro del marco fijado por la norma del código penal que pena el homicidio. Para sostener que el juez siempre crea derecho, Kelsen se basa en dos argumentos: 1) La sentencia del juez es producto de un acto de voluntad y no de mero conocimiento y 2) en la sentencia se concretan una serie de elementos que en la norma general aplicada sólo son mencionados en forma abstracta (por ejemplo, la identificación del condenado, el monto de la pena, el lugar en que debe cumplirse, etc.). La norma general señala un marco de posibilidades que el juez llena al elegir una de ellas cuando crea la norma individual. Por ejemplo, si la norma del código penal establece para el homicidio una pena de prisión entre 8 y 25 años y el juez fija 12 años, su decisión (solución individual) corresponde a la solución genérica. Ambos argumentos pueden ser admitidos sin dificultad, pero de ahí no se sigue la conclusión que Kelsen pretende sacar. Es cierto que la parte dispositiva de la sentencia es el resultado de un acto de voluntad y que el juez al dictar la norma individual agrega una serie de datos que no figuran en la norma general. Pero esto no implica que el juez esté creando derecho. Si la norma individual dictada por el juez, esto es, la parte dispositiva de su sentencia, está fundada en una norma general creada por el legislador, parece exagerado hablar de "creación del derecho". He sostenido en otra oportunidad que el juez sólo crea derecho cuando la norma general mediante la cual justifica su decisión no es una norma creada por el legislador8 y estoy dispuesto a mantener esta tesis. Pero ya hemos visto que de acuerdo a la doctrina tradicional esto es precisamente lo que el juez no debe hacer, pues debe fundar su decisión en el derecho, es decir, en las normas generales creadas por el legislador. La pregunta es ¿qué debe y qué puede hacer el juez cuando el derecho no soluciona su caso, es decir, frente a una laguna, si es que hay tal cosa como laguna normativa? 5. Lagunas normativas Frente al problema de las lagunas normativas, los filósofos del derecho han adoptado actitudes muy dispares. Cabe distinguir básicamente tres posiciones: I. Teorías que consideran que el derecho es necesariamente completo y, por lo tanto, niegan la posibilidad de lagunas. Kelsen es el representante más conocido de esta tendencia, que es compartida por muchos teóricos. II. Teorías que consideran que aunque haya lagunas normativas, esto no impide que los jueces puedan resolver todos los casos mediante la aplicación de las normas generales preexistentes. (Destacados representantes de esta posición son Juan Ruiz Manero y Fernando Atria en su libro On Law and Legal Reasoning.) 9 III. Teorías que sostienen que la existencia o inexistencia de lagunas es una cuestión empírica y por lo tanto contingente (tesis defendida en Normative Systems, en adelante, NS).10 Las teorías que admiten la existencia de lagunas (grupo III) consideran que los jueces tienen discrecionalidad para resolver los casos en los que no hay regulación jurídica (casos de lagunas normativas). Para las teorías del grupo I, en principio no hay discrecionalidad porque no hay lagunas, pero puede haberla si el orden jurídico autoriza a los jueces a apartarse del derecho. En cambio, para las teorías agrupadas en II —y en particular para Atria— no hay discreción aunque haya lagunas. En esta sección voy a hacer una breve reseña de la teoría de Kelsen, como representante más destacado del grupo I, cuya doctrina ha sido analizada en detalle en el capitulo VII de NS, para concentrarme en la sección siguiente en el grupo II y en particular en los argumentos de Fernando Atria. El principal argumento que esgrimen los autores que niegan la existencia de lagunas está basado en el famoso principio "Todo lo que no está prohibido, está permitido" que llamaré "Principio de Prohibición". Según Kelsen, este principio forma parte de todo orden jurídico. La idea central es que el derecho prohíbe ciertas conductas, y las demás conductas, al no estar prohibidas, están permitidas. Por lo tanto, todas las conductas tienen un status normativo (como prohibidas o como permitidas). Ergo no hay conductas no reguladas por el derecho. Este argumento es una falacia, basada en la falta de distinción entre normas y proposiciones normativas, por un lado, y entre diferentes sentidos del término "permitido", por el otro. Las normas son expresiones prescriptivas que prohíben, ordenan o permiten ciertas conductas (en determinadas circunstancias); las proposiciones normativas son enunciados descriptivos que informan acerca de la existencia de normas. Las normas pueden ser calificadas de válidas o inválidas, eficaces o ineficaces, pueden ser obedecidas o desobedecidas, pero no son ni verdaderas ni falsas. Las proposiciones normativas son verdaderas o falsas, pero no pueden ser obedecidas y no son válidas ni inválidas. A pesar de estas claras diferencias, tanto unas como otras pueden ser expresadas mediante las mismas palabras. "Prohibido fumar" puede ser expresión de una norma o de una proposición que afirma la existencia de una norma que prohíbe fumar. Esta ambigüedad suele dar lugar a no pocas confusiones. El término "permitido" es, a su vez, ambiguo. Cuando figura en una norma, es decir, cuando es usado prescriptivamente, "permitido" significa lo mismo que "no prohibido" y "prohibido" significa "no permitido". Pero cuando figura en una proposición normativa, "permitido" puede significar dos cosas distintas. Al decir "p está permitido" puedo querer decir, por un lado, que no existe una norma que prohíba p (permisión débil o negativa) o, por el otro, que existe una norma que permite p (permisión fuerte o positiva). Cabe preguntarse si el principio "Lo que no está prohibido, está permitido" es una norma o una proposición normativa. Si es una norma que permite todas las conductas que no están prohibidas por otras normas, entonces —como toda norma— es contingente y no puede pertenecer necesariamente a todo orden jurídico. Si es una proposición normativa, caben dos posibilidades: o bien "permitido" significa "no prohibido" (permisión negativa o débil), o bien significa permisión fuerte o positiva. En el primer caso, el Principio de Prohibición es necesariamente verdadero, pero absolutamente trivial, pues sólo dice que lo que no está prohibido no está prohibido. Esto es totalmente inocuo y perfectamente compatible con la existencia de lagunas. Si, en cambio, "permitido" significa permisión fuerte o positiva, entonces el Principio dice que si una conducta no está prohibida hay una norma que la permite. Esto es claramente falso: del mero hecho de la ausencia de una norma prohibitiva no cabe inferir la presencia de una norma permisiva. Resumiendo, el Principio de Prohibición como norma es contingente y como proposición normativa es o bien vacuo, o bien, falso. En ningún caso puede apoyar la tesis de que el derecho es necesariamente completo. En la primera etapa de su obra, Kelsen parece recurrir al Principio de Prohibición en su versión fuerte, para lo cual intenta probar que frente a una conducta p, siempre hay una norma aplicable: o bien una norma que prohíbe p o bien la norma negativa que establece la libertad "de hacer u omitir aquello a lo que no se está obligado". "Es esta norma negativa la que viene a aplicarse en la decisión con que se rechaza una pretensión que está dirigida a una conducta no convertida en deber."11 Esto presupone la verdad del Principio de Prohibición en su versión fuerte. Pero ya hemos visto que en su versión fuerte el principio es falso: nada autoriza a pensar que en todo orden jurídico exista una norma que permite toda conducta no prohibida. En la segunda etapa, Kelsen cambia su planteo. Ya no pretende que en todo orden jurídico haya una norma que permite lo que no está prohibido; ahora sostiene que cuando no hay una norma aplicable, se aplica todo el orden jurídico, esta vez en virtud de la versión débil del Principio de Prohibición: toda conducta no prohibida está (débilmente) permitida. Pero la permisión débil es perfectamente compatible con la presencia de una laguna. De ahí la conclusión a la que llegamos en NS de que en el caso de una laguna normativa el juez no tiene la obligación de condenar al demandado, ni tampoco la de rechazar la demanda. Lo único a que está obligado es a dictar sentencia y lo puede hacer de cualquiera de las dos formas posibles: condenando al demandado o rechazando la demanda. En otras palabras, el juez puede decidir discrecionalmente el caso individual. 6. La teoría de Atria. La tesis de Normative Systems fue criticada por Juan Ruiz Manero en su conocido libro Jurisdicción y Normas.12 Ruiz Manero sostiene que en el caso en que no existe una norma específica que lo obligue a condenar, el juez está obligado a rechazar la demanda. Fernando Atria comparte la tesis de Ruiz Manero y la desarrolla. El meollo de su posición es la distinción entre dos preguntas que, según él, Alchourrón y Bulygin no distinguen: a) ¿Qué dice el derecho de Escocia respecto de las vacaciones de parejas casadas? y b) ¿cuál es la solución jurídica correcta para este caso? Las preguntas están referidas a un ejemplo que será analizado más adelante, pero es fácil reformularlas en términos más generales. Si bien Atria no distingue entre casos genéricos y casos individuales, la pregunta (a) se refiere claramente a casos genéricos, pues el caso caracterizado como "vacaciones de parejas casadas" es claramente un caso genérico. En cambio, la pregunta (b) se refiere a "este caso", es decir, a un caso individual. Por consiguiente, cabe reformular las dos preguntas de la siguiente manera: (a') ¿Qué establece el derecho para el caso genérico? (b') ¿Qué debe hacer el juez en un caso individual que pertenece a ese caso genérico? La idea básica de Atria es que —a diferencia de Alchourrón y Bulygin—la respuesta negativa a la pregunta (a') no implica una respuesta a la pregunta (b'). En particular, Atria cree que una respuesta negativa a la pregunta (a'): el derecho no establece nada respecto del caso genérico, no impide que haya una respuesta correcta a la pregunta (b'). Esta respuesta es que el juez debe rechazar la demanda. En consecuencia, no es verdad que el juez tenga discreción para resolver el caso individual cuando hay una laguna normativa (Atria pp. 62-63). Sólo en el caso de una laguna axiológica habría discrecionalidad (p. 66), donde por "laguna axiológica" se entiende un caso para el cual hay una solución, pero ésta es valorada por el intérprete como injusta o inadecuada. Si bien Atria dice que no pretende sostener la tesis de que los sistemas jurídicos son necesariamente completos (p. 64), poco después afirma que el mero hecho de que el derecho guarde silencio respecto de una cuestión no significa que el caso no esté regulado (p. 65). Esto suena a una contradicción, pero creo que se pueden conciliar ambas afirmaciones: hay que entenderlas en el sentido de que aunque el caso genérico no esté regulado, el caso individual siempre está regulado.13 La principal discrepancia entre la posición asumida en NS y Atria reside en que él cree que las respuestas a las dos preguntas son independientes, mientras que en NS se sostiene que la respuesta a (a') implica una respuesta a (b'), lo que, según Atria, sería un error. Este error provendría, al menos en parte, de nuestra caracterización de la función de los jueces y otros órganos jurisdiccionales. Al sostener que la solución de los conflictos es la función primordial de los jueces, Alchourrón y Bulygin confundirían el papel que los jueces desempeñan en sociedades liberales modernas con su papel estructural en los sistemas jurídicos como tales. Atria propone, en cambio, adoptar la caracterización de Hart, para el cual la actividad jurisdiccional consistiría en la determinación autoritativa del hecho de violación de las reglas primarias, y la solución de conflictos sería una mera consecuencia secundaria de la aplicación de las reglas primarias (Atria p. 63). Creo que los que se equivocan aquí son Ruiz Manero y Atria, y su error consiste en construir el argumento sobre la base de ejemplos penales en los cuales, cuando no existe una norma que pena la conducta del acusado, el juez debe absolverlo, al menos en el derecho penal liberal que contiene el principio nullum crimen. Pero como la presencia de este principio elimina las lagunas en el derecho penal, en este contexto, donde lo que interesa son precisamente las lagunas normativas, los procesos penales son irrelevantes. Y en los procesos civiles (en el sentido amplio de "civil" que sólo excluye los penales, pero abarca también los juicios comerciales, laborales, administrativos, etc.) cuando son contradictorios, siempre hay conflictos de intereses que el juez debe resolver. El conflicto en un juicio civil consiste en que el actor pretende que el demandado debe hacer algo (por ejemplo, pagar una suma de dinero, pintar una pared, tolerar que el actor pase por su predio, etc.) y el demandado niega que tenga tal obligación. Por otra parte, los conflictos de intereses no sólo se producen entre particulares, sino también entre el Estado y los particulares y también entre distintos órganos del Estado, de modo que nuestra caracterización nada tiene que ver con el capitalismo liberal y es igualmente aplicable a los sistemas jurídicos en los que se considera que el derecho es un medio de la política pública (ver Atria, p. 63 con la cita de Damaška). Ya hemos visto que al igual que Ruiz Manero, Atria cree que hay siempre una respuesta correcta a la pregunta "Qué debe hacer el juez en el caso individual?", aún en los casos en que el derecho nada dice respecto del caso genérico. Esta respuesta es: el juez debe rechazar la demanda. Esta tesis implica una diferencia fundamental entre la sentencia que hace lugar a la demanda y la sentencia que la rechaza. Para la primera, el juez necesita una norma general que diga que el demandado debe hacer lo que el actor pretende que haga; para la segunda, bastaría el hecho de que no exista una norma tal. Yo no creo que haya tal diferencia, ya que toda sentencia, tanto la que hace lugar a la demanda como la que la rechaza, contiene en su parte dispositiva una norma individual. En el primer caso, una norma individual que ordena al demandado a hacer lo que el actor pretende que haga. En el segundo caso, una norma individual que permite al demandado no hacer lo que el actor pretende que haga. El error de Atria proviene de una falta de distinción adecuada entre normas y proposiciones normativas. Si el juez se limitara a informar a las partes que el derecho no contiene una norma que obligue al demandado, su sentencia sería una mera proposición normativa. Pero la función del juez no es informar a los litigantes acerca del contenido del derecho, sino resolver el conflicto y para hacerlo tiene que dictar una norma, ya sea una norma que obligue al demandado (de la forma obligatorio F, donde F simboliza la conducta del demandado pretendida por el actor), o una norma que permita al demandado no hacer lo que el actor pretende, es decir, una norma de la forma permitido no F. En ambos casos se trata de normas y no de proposiciones normativas. Ahora bien, ¿cómo justifica el juez estas normas individuales? La respuesta es clara: mediante normas generales, es decir, normas que correlacionan el caso genérico al que pertenece el caso individual con la solución genérica, sea ésta of (obligatorio f) o P-f (permitido no f), donde f ya no es la conducta del demandado, sino la clase de conductas a la que pertenece la conducta del demandado. Y como por hipótesis el caso genérico correspondiente no está solucionado por ninguna norma general, el juez tiene que crear una norma general para solucionarlo. En apoyo de su teoría, Atria trae tres ejemplos que es instructivo analizar. Una pareja de recién casados que viven en Escocia resuelven ir de vacaciones juntos. Pero no se ponen de acuerdo a dónde ir. El marido quiere ir a Francia y la mujer a Africa del Sur. El derecho escocés nada dice sobre el problema de quién tiene el derecho de elegir el lugar para las vacaciones, es decir, nada dice respecto del caso genérico (elección del lugar de las vacaciones). No obstante, según Atria, si el marido o la mujer acuden a un juez, el juez debe rechazar la demanda en ambas hipótesis, pues ésta es la solución correcta para el caso individual. (Para Atria, la pregunta "¿cuál es la solución correcta para este caso?" significa lo mismo que la pregunta "¿qué debe hacer el juez?" (Atria, p. 64, nota 50). Sin embargo, si el juez rechaza la demanda del marido, esta decisión permite que la mujer no siga la elección del marido, y si rechaza la demanda de la mujer, permite al marido no seguir la elección de la mujer. Estas decisiones comprometen al juez a decidir lo mismo en todos los casos relevantemente análogos, es decir, en el caso genérico "elección del lugar de las vacaciones por parte de parejas casadas". Por lo tanto, la decisión del juez en el caso individual importa la aceptación por parte del juez de la norma general que dice que ninguno de los cónyuges está obligado a seguir la elección del lugar de las vacaciones hecha por el otro cónyuge. Por hipótesis, esta norma general no existía en el derecho escocés antes de la decisión del juez. Por lo tanto, esta norma general que el juez usó para justificar su decisión en el caso individual ha sido creada por él. Cuando digo que la decisión del juez en un caso individual lo compromete a decidir de igual modo todos los casos iguales (o relevantemente análogos) no quiero insinuar que el juez esté (jurídicamente o moralmente) obligado a seguir sus propios precedentes. No se trata de una obligación, sino de una condición de racionalidad: un juez que resuelve dos casos iguales de manera distinta, sin indicar en qué consiste la diferencia que lo induce a hacerlo, actúa irracionalmente. Como típico ejemplo de una regla de racionalidad aduce MacCormick 15: "... if a certain decision can properly be given in a certain case, then materially the same decision must also be proper in any materially similar case.". Es interesante observar que Kelsen —quien siempre ha negado la posibilidad de lagunas normativas y, salvo en el último período de su vida, también la de contradicciones— admite implícitamente que en determinadas circunstancias los jueces crean normas generales. Esto ocurre, según Kelsen, en los casos en que la solución prevista por la norma dictada por el legislador es valorada por el juez como muy inadecuada o injusta, es decir, en los casos de lagunas axiológicas. Ahora bien, Kelsen admite que en tales casos los jueces suelen apartarse de lo establecido por las normas dictadas por el legislador para dar una solución distinta: Pero también es posible que el orden jurídico autorice al tribunal en caso de que no exista una norma general que impone un deber al demandado... a no rechazar la demanda, si la ausencia de una norma general tal es considerada por el juez como injusta o inequitativa, es decir, insatisfactoria. Esto significa que el tribunal está autorizado para crear para el caso individual una norma jurídica individual, cuyo contenido no está predeterminado por una norma general creada por el legislador o la costumbre. Pero el tribunal crea esta norma individual aplicando una norma general que considera "deseable" o "justa", que el legislador positivo ha omitido crear. Sólo la aplicación de una norma general tal, no positiva, justifica la norma individual creada por el tribunal. (Kelsen)16. Es muy claro que en la opinión de Kelsen la norma individual dictada por el juez sólo puede estar justificada por una norma general y como por hipótesis no hay una norma general preexistente que justifique la decisión del juez, éste tiene que inventarla. Ciertamente, Kelsen es reticente en admitir que esta norma general es creada por el juez y es por eso que dice que se trata de una norma no positiva. Pero esto es una clara inconsecuencia de Kelsen: si la positividad del derecho consiste en que sus normas son creadas mediante actos humanos, no se advierte por qué no ha de ser positiva una norma general creada por el juez. De hecho, Kelsen admite —si bien a regañadientes— que en el caso de lagunas axiológicas los jueces suelen crear normas generales para justificar sus decisiones, que se apartan de lo dictado por el legislador. Tanto Atria como Ruiz Manero consideran que el juez está obligado a rechazar la demanda en el caso individual cuando el caso genérico no está solucionado. ¿Pero no podría acaso un juez suficientemente conservador hacer lugar a la demanda del marido decidiendo —por analogía con el art. 53 del Código Civil argentino (ahora ya derogado) que obliga a la mujer a "habitar con su marido dondequiera que éste fije su residencia"— que es el marido quien puede elegir el lugar de las vacaciones? o un juez feminista ¿no podría resolver hacer lugar a la demanda de la mujer? Al hacerlo no violaría el derecho; simplemente aplicaría una nueva norma general que no existía antes de su sentencia. Lo decisivo es que en los tres casos, tanto cuando hace lugar a la demanda del marido o de la mujer, o cuando rechaza ambas demandas, el juez dicta una norma individual que sólo puede estar justificada por una norma general creada por el mismo juez. Es importante subrayar que esto ocurre —contrariamente a la opinión de Ruiz Manero y Atria— también cuando el juez rechaza la demanda, pues en tal caso permite al marido, o a la mujer, o a ambos, no seguir la decisión del otro cónyuge. El que el juez no está obligado a rechazar la demanda en caso de una laguna normativa (caso genérico no solucionado) lo muestra aún más claramente el segundo ejemplo que Atria toma de Peczenik.17 El propietario de un inmueble demanda su restitución al poseedor que es un adquirente de buena fe (A) por título oneroso (B), que recibió el inmueble de un enajenante de mala fe (C). Por hipótesis, el caso caracterizado por ABC no está regulado por ninguna norma del sistema. Según Atria, a pesar de la ausencia de una norma general que regule el caso, el juez debe fallar a favor del poseedor, rechazando la demanda, porque el demandado no ha violado ninguna norma; tal sería la respuesta correcta a la pregunta (b'). Sin embargo, parece bastante obvio que el juez podría fallar a favor del actor, aduciendo que el actor es el legítimo propietario del inmueble y que no hay ninguna norma que autorice al poseedor a no devolverlo. Nuevamente, para justificar la norma individual ("el poseedor debe restituir el inmueble") el juez debe recurrir a una norma general ("es obligatorio restituir el inmueble en el caso ABC") que no existía antes de su fallo. Sin esa norma general la sentencia sería arbitraria. En el tercer ejemplo, tomado de Dworkin, pasa algo parecido. No hay ninguna norma respecto del uso de las bicicletas en un parque público. De acuerdo con Atria, si Dworkin resuelve andar en bicicleta en el parque no se le puede multar y la única respuesta correcta es su absolución. Pero ¿qué sucedería si Dworkin resolviera traer un elefante? ¿Sería la misma la "única respuesta correcta"? Tengo mis fuertes dudas. un juez muy bien podría decir que el elefante representa un serio peligro para los chicos que juegan en el parque y en consecuencia prohibir la entrada con el elefante o multar a Dworkin. Y lo mismo podría suceder con el caballo o con la bicicleta. La moraleja de estos tres ejemplos es que en los tres casos el juez puede resolver discrecionalmente el caso individual, precisamente porque en los tres casos no hay normas preexistentes que resuelvan el caso genérico. Lo que Atria llama "la única respuesta correcta" no es más que un cierto consenso acerca de la solución que corresponde dar al caso genérico para poder justificar la decisión en el caso individual, consenso bastante generalizado en el primer ejemplo, muy problemático en el segundo y bastante dudoso en el tercero. Pero no hay nada que obligue al juez a adoptar una determinada solución: tanto la condena del demandado como el rechazo de la demanda requieren la creación de una norma general sin la cual la decisión del juez no estaría justificada, esto es, sería arbitraria. 6. Creación judicial del derecho. Estamos en condiciones de trazar un balance de las disquisiciones efectuadas. La separación tajante entre la función del poder legislativo como creador de las normas generales y el poder judicial como mero aplicador de esas normas resulta insostenible. No por la crítica de Kelsen, es decir, no porque los jueces dicten normas individuales que difícilmente puede considerarse como creación del derecho, sino porque los jueces crean también normas generales. Esto ocurre no sólo con los acuerdos plenarios de las cámaras de apelación o ciertas sentencias del tribunal supremo. También los jueces ordinarios se ven obligados a crear normas generales cuando se enfrentan con casos de lagunas o contradicciones normativas y también en casos de lagunas axiológicas. (Como hemos visto, esto último lo admite el mismo Kelsen.) Pero esta creación judicial de las normas generales difiere en importantes aspectos de la creación legislativa. En primer lugar, las normas creadas por el poder legislativo son obligatorias para todos y en especial para todos los jueces. En cambio, las normas generales mediante las cuales el juez justifica su decisión en un caso de laguna normativa no obligan, en principio, a los otros jueces. Pero una norma general "creada" por un juez en un caso determinado constituye un precedente. Si otros jueces siguen el camino trazado, tendremos una jurisprudencia uniforme: la norma general creada por los jueces adquiere el carácter de obligatoria. Pero bien puede suceder que otro juez resuelva de otra manera un caso análogo. En tal situación tendríamos normas generales incompatibles. El conflicto entre esas normas será resuelto, tarde o temprano, por otros jueces, de modo que el proceso de creación judicial de las normas generales desembocará en una norma general reconocida de origen jurisprudencial. De acuerdo a la tesis defendida aquí, la creación judicial del derecho se produce tanto en los casos de lagunas normativas como en los de conflictos de normas. De este último tema no me voy a ocupar en este trabajo; me limito a señalar que cuando hay normas generales que correlacionan un caso genérico con dos o más soluciones incompatibles, el caso individual no puede ser resuelto por el juez sin modificar las normas existentes. La técnica usada normalmente por los jueces consiste en establecer un orden jerárquico entre las normas en conflicto y en no aplicar la norma menos importante. Esta operación equivale o bien a una derogación parcial de una de las normas en conflicto (al introducir en ella una excepción), o bien a su derogación total.18 Pero la derogación (ya sea total o parcial) de normas forma parte de la actividad típicamente legislativa, que la doctrina tradicional atribuye con exclusividad a los legisladores. Notas * Los textos que se reúnen bajo este título, fueron presentados en el XII Seminario Eduardo García Máynez sobre teoría y filosofía del derecho, organizado por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF), la Escuela Libre de Derecho (ELD), el Instituto de Investigaciones Jurídicas y el Instituto de Investigaciones Filosóficas de la UNAM y el Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE). 1 Cfr. Alchourrón C.E y Bulygin E. Normative Systems, Springer Verlag, Wien-New York, 1971, pp. 175-178. En adelante: NS. Cfr. también la versión castellana de los autores Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1975. 2 "A défault d'une disposition légale aplicable, le juge prononce selon le droit coutumier, et a défault d'une coutume, selon les regles qu'il établirait s'il avait a faire acte de législateur". Citado por H. Kelsen en Teoría General del Derecho y del Estado, México, 1958, p. 174. 3 Cfr. NS. Capítulos .I y II. 4 Cfr. NS p. 35. 5 Lo que llamo aquí "norma general" corresponde a "norma eminentemente general" de von Wright. Cfr. von Wright, G.H., Norm and Action, Routledge and Kegan Paul, London 1963, pp. 81-83. 6 Cfr. J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined (1832), Lecture One y von Wright G.H., Norm and Action, op. cit., pp. 82-83. 7 En Alchourrón C.E. y Bulygin E., "Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico" (publicado en Alchourrón C.E. y Bulygin E., Análisis Lógico y Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 303-328) se usa como término técnico la expresión "subsunción indidivual" para distinguirla de la subsunción genérica (pp. 308-309). 8 Cfr. E. Bulygin, "Sentencia judicial y creación de derecho", en Alchourrón C.E. y Bulygin E., Análisis Lógico y Derecho, op. cit., pp. 355-369. 9 Hart Publishing, Oxford, 2002. Las citas que siguen se refieren al manuscrito y probablemente no coinciden con las páginas del libro. 10 En su libro, Atria incluye como una categoría aparte las teorías que sostienen que los sistemas jurídicos necesariamente tienen lagunas y menciona como ejemplo la de Raz. Es cierto que Raz —y mucho antes de él Kantorowicz— dicen que siempre hay lagunas. Sin embargo, ni Raz ni Kantorowicz sostienen que necesariamente haya lagunas normativas. Cuando hablan de la necesidad de lagunas se refieren a lagunas de reconocimiento y no a las lagunas normativas. No conozco ningún teórico que haya sostenido la necesidad de lagunas normativas. 11 Cfr. Kelsen, La Teoría Pura del Derecho, Losada, Buenos Aires, 1941, p. 139. 12 Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 38-45. 13 Al finalizar su discusión del problema de las lagunas, Atria dice que para un positivista que sostiene la tesis de las fuentes sociales del derecho al estilo de Raz, o bien no hay lagunas, o bien las hay en cantidades sorprendentes: no sólo el robo de electricidad, sino también el trabajo en el jardín, el usar ropas oscuras, el dormir de noche o de día y un enorme número de acciones que no están prohibidas ni expresamente permitidas, serían casos "no regulados" y, por lo tanto, lagunas normativas (Atria p. 69). Esto puede ser cierto respecto de Raz, pero no creo que la definición de laguna normativa en NS tenga esas consecuencias. Si bien las lagunas normativas son casos no regulados (no prohibidos ni permitidos en el sentido fuerte), no todos los casos no regulados son lagunas. La noción de laguna normativa es definida en NS como una relación entre tres conjuntos: un conjunto de normas (un sistema normativo), un conjunto de casos (universo de casos) y un conjunto de soluciones (universo de soluciones). El universo de soluciones es un conjunto de acciones deónticamente modalizadas y el universo de casos es una clasificación, exhaustiva y excluyente, de un universo del discurso, hecha sobre la base de ciertas propiedades que el legislador ha considerado relevantes para la solución del problema. Gran parte de las acciones posibles y de casos posibles no interesan al derecho que no pretende regularlos y que, por lo tanto, no son considerados lagunas normativas. 14 Una posición parecida, aunque no del todo igual es sostenida por Arend Soeteman en su artículo "On Legal Gaps", publicado en Garzón Valdés E. et altera (ed.) Normative Systems in Legal and Moral Theory, Berlin 1997, pp. 323-332. 15 MacCormick, N., "The Separation of Law and Morals", en Robeert Georg (ed.) Natural Law Theories. Contemporary Essays, Oxford 1992, pp. 120-121. 16 Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho, México, Porrúa-UNAM, 1986, p. 253. (La cursiva es mía). 17 Peczenik, A. On Law and Reason, Kluwer, Dordrecht, 1994. 18 Para el problema de la solución de conflictos normativos Cfr. Alchourrón, C.E y Makinson, D., "Hierarchies of Regulations and Their Logic", en Hilpinen, R. (ed.), New Essays in Deontic Logic, Reidel, Dordrecht-Boston-London, 1981. |
Un valioso manuscrito medieval de la abadía del Mont Saint-Michel regresa a la ciudad que lo custodiaba. |
 La abadía del Monte Saint-Michel (en francés abbaye du Mont-Saint-Michel) es una antigua abadía benedictina francesa que se encuentra en la parte más alta del Monte Saint-Michel, en el departamento de La Mancha, de la región de Normandía. La abadía está clasificada como monumento histórico desde el año 1862 y desde 1979 el sitio figura en la lista del Patrimonio de la Humanidad de la Unesco como parte del Monte Saint-Michel y su bahía. Está administrada por el Centre des monuments nationaux. El culto a San Miguel "Príncipe de las huestes celestiales", el arcángel San Miguel, cuyo nombre significa "Que es como Dios", es el primero de los arcángeles. En el Apocalipsis de San Juan, es él quien arroja al abismo a Satán y a sus ángeles rebeldes. Protector del pueblo hebreo en el Antiguo Testamento, se ha convertido en el defensor de la Iglesia y de Francia. Pero a los ojos de las personas preocupadas por su salvación en el más allá, el Arcángel es un protector ideal porque es el preboste del Paraíso y el que pesa las almas el día del Juicio Final. La abundante iconografía de San Miguel ilustra este doble papel. Como pesador de almas, se le representa a las puertas del Cielo, balanza en mano, separando a los elegidos de los condenados. Guerrero, vence al Diablo en forma de dragón a medio camino entre el hombre y la bestia. Hasta el siglo XIV, el Arcángel, de mirada distante, se representaba vestido con un alba, armado con una lanza y un escudo. En el siglo XV, San Miguel, cuyo famoso santuario resistió los embates de los ingleses durante la Guerra de los Cien Años, aparece vestido con el atuendo militar de un caballero. Empuña una espada con la mano derecha y con la izquierda sujeta el escudo que le protege de los ataques de la Bestia, que lucha bajo sus pies. A menudo se representa al Arcángel como un joven imberbe, imagen de la perfección y la juventud. Durante el Renacimiento y el Clasicismo (siglos XVII-XVIII), se le representaba en "estilo antiguo", vestido con traje militar romano. Originario de Oriente, el culto a San Miguel se extendió a Bizancio y después a Italia, donde en 590 el Papa Gregorio Magno le consagró el Castillo de Sant'Angelo de Roma tras una visión. Pero el santuario italiano más importante, el Monte Gargano, se encuentra en el sur de la península (Apulia). Este lugar de culto, consagrado el 8 de mayo de 492, inspiró un gran número de santuarios, entre ellos el propio Mont-Saint-Michel. Como el Monte de Miguel en Cornualles, la Sacra di San Michele en Piamonte o la capilla de Saint-Michel d'Aiguilhe en Le Puy-en-Velay, los lugares dedicados al Arcángel se encuentran en emplazamientos elevados, a medio camino entre el cielo y la tierra. Pero fue con el santuario normando, construido en los confines de Occidente, cuando el culto a San Miguel experimentó su desarrollo más extraordinario. Mont-Saint-Michel de Merian. Cuenta la leyenda que el arcángel San Miguel se apareció tres veces en sueños a Aubert, obispo de Avranches, pidiéndole que construyera una iglesia en su honor en la cima del Monte Tombe. Construida según el modelo del santuario italiano del Monte Gargano (siglo V), esta primera iglesia fue consagrada por el obispo el 16 de octubre de 709 y atendida por doce sacerdotes; pronto atrajo a gran número de peregrinos. En 966, Ricardo I, duque de Normandía, sustituyó a estos sacerdotes por monjes benedictinos de la abadía de Saint-Wandrille, cerca de Ruán. Visitada por reyes y muchedumbres de toda Europa, la abadía gozó de gran renombre en la Edad Media, y la enorme cantidad de obras de construcción realizadas entre los siglos XI y XV atestigua su prosperidad. También fue asolada en varias ocasiones por el fuego del cielo y la furia de los hombres. Asediado en vano por los ingleses durante casi treinta años, el Mont-Saint-Michel, defendido por ciento diecinueve caballeros, fue considerado el símbolo heroico de la resistencia nacional durante la Guerra de los Cien Años. Pero a partir de mediados del siglo XVI, el Monte pierde su importancia militar y religiosa. A pesar de su reforma en 1622 por la Congregación de Saint-Maur, la abadía ya sólo albergaba a un puñado de monjes y a algunos prisioneros encerrados en la "bastille des mers" bajo carta de naturaleza. En 1790, la Revolución expulsó a los monjes y convirtió el "Monte Libre" en una prisión para sacerdotes refractarios. Prisión del Estado hasta 1863, la abadía saqueada albergó a varios centenares de presos en condiciones espantosas. Declarada monumento histórico en 1874, la abadía fue finalmente restaurada. Alumnos de Viollet-Le-Duc, los arquitectos Corroyer, Petitgrand y Gout se sucedieron al frente de este vasto proyecto, completando la silueta del Monte en 1897 con una bella aguja neogótica coronada por la estatua del Arcángel del escultor Frémiet. Conectado a la costa por un dique en 1878, el pueblo conoció un renacimiento espectacular con el desarrollo del turismo, y un renacimiento espiritual con las celebraciones del milenio monástico en 1966 y la instalación de una pequeña comunidad religiosa en la abadía en 1969.
Aubert d'Avranches fue obispo de Avranches en el siglo VIII, y se le atribuye la fundación del oratorio (hoy abadía) del Monte Saint-Michel. Vivió en Francia durante el reinado de Childeberto III (695-711) y murió aproximadamente entre 720 y 725. Según la leyenda, en 708 tuvo hasta tres visiones en las que el Arcángel Miguel se le aparecía en sueños y le daba instrucciones para construir un oratorio en una isla rocosa en la desembocadura del río Couesnon, en la unión de las costas de Normandía y Bretaña, llamada entonces Mont Tombe (Monte Tumba). Era un islote cubierto de zarzas y matorral en el que sobrevivían algunos ermitaños rodeados de fauna salvaje. La leyenda dice que Aubert ignoró las dos primeras visiones, hasta que la tercera vez el arcángel presionó con su dedo la frente de Aubert dejándole una marca y que, al despertar, vio en su frente la marca de una cruz, lo que le convenció de la autenticidad de su visión. El santuario debía ser, según la descripción del arcángel, una réplica del santuario de Monte Gargano, en Italia (del siglo V), de forma circular. Tras ello puso manos a la obra y eligió un lugar en el islote donde había una fuente y un altarcillo pagano, que fue arrancado. La construcción se hizo con rocas toscamente apiladas. Aubert envió algunos monjes al santuario de Monte Gargano, consagrado a San Miguel, en busca de algunas reliquias con las que santificar el lugar. La consagración del oratorio tuvo lugar el 16 de octubre de 709, terminándose la construcción al año siguiente y quedando instalado allí un capítulo de doce canónigos. Se cambió el nombre de Mont Tombe por el de Mont-Saint-Michel-au-péril-de-la-Mer. Los restos del oratorio ha sido encontrados en la capilla de Notre-Dame-Sous-Terre, bajo la nave de la abadía actual. Se nos presenta como una capilla-relicario que alberga la tumba del fundador, Aubert y las reliquias traídas desde Monte Gargano. La reliquia del cráneo de Aubert con un orificio donde se supone que el arcángel metió en él su dedo, puede verse en la Iglesia de Saint-Gervais-et-Saint-Protais en Avranches. Desde fechas recientes se especula con que se trate de un cráneo prehistórico que presente evidencias de trepanación. Aubert d'Avranches es considerado como santo en la Iglesia católica. Su festividad se celebra el 10 de septiembre. Según la tradición, está enterrado bajo la abadía. Mont Saint-Michel : el renacimiento virtual de la biblioteca. La biblioteca patrimonial de Avranches ha lanzado el proyecto inédito de una biblioteca virtual, el cual consiste en la digitalización de todos los manuscritos de la abadía de Mont Saint-Michel. La idea detrás de este proyecto es revivir las riquezas de una biblioteca benedictina que ya no existe el día de hoy. Los hijos de San Benito se establecieron por primera vez en Mont-Saint-Michel en el año 966, cuando el duque de Normandía, Ricardo I, tomó la decisión de mandar llamar monjes de la abadía de Saint-Wandrille para reemplazar a los pocos canónigos que ya no estaban cumpliendo con la función de acoger a los peregrinos, que les había sido confiada. Por consiguiente, el siglo X puede considerarse como el siglo de la resurrección de Mont Saint-Michel-au-Péril-de-la-Mer (en el peligro del mar), un nombre que recibió debido a las arenas movedizas que lo rodean. Fue en ese momento que la biblioteca de la abadía se creó. En 1662, después de muchos siglos de declive, nueve monjes de la Congregación de Saint-Maur reemplazaron a los primeros benedictinos. Estos religiosos eruditos contribuyeron con la colección de la abadía. Abieron una escuela donde daban clases a varios estudiantes. La Revolución Francesa significó la ruina de la abadía. En 1790, los monjes fueron expulsados, y dos años después todos los bienes fueron vendidos y el Monte se convirtió en una prisión donde se encerró a trescientos sacerdotes. En 1799, los sacerdotes fueron reemplazados por prisioneros comunes. A partir de ese momento, la mayoría de los manuscritos fueron recopilados en Avranches. Sin embargo, algunos de ellos fueron robados. Muchos de los manuscritos que sobrevivieron al tormento revolucionario fueron diseminados por todo el mundo. Actualmente se encuentran en Nueva York, en el Vaticano, en Londres, Figeac, Burdeos, Maredsous, Berlín, e incluso en San Petersburgo. Desde el 2004 se han llevado a cabo tres series de digitalización. En la primera se escanearon alrededor de cincuenta manuscritos. La idea de una biblioteca virtual en Mont Saint-Michel se originó durante la segunda serie de digitalizaciones. La tercera campaña comenzó en el 2016 y terminó este año. Es así que con 205 manuscritos puestos en línea, de un total de 250, ha iniciado la biblioteca virtual, dando acceso a una biblioteca benedictina de 1,000 años de antigüedad. Impactante retorno del patrimonio cultural: recuperan un precioso manuscrito medieval desaparecido durante la Revolución Francesa.
Un hallazgo extraordinario ha devuelto a la localidad normanda de Avranches una parte olvidada de su historia. Tras más de dos siglos de ausencia, un valioso manuscrito medieval procedente del Mont Saint-Michel ha regresado a la región de la que fue arrebatado durante la Revolución Francesa. Se trata de una pieza excepcional tanto por su contenido como por su procedencia. Su recuperación supone un hito en la restitución del patrimonio documental perdido. Un regreso inesperado tras más de dos siglos de ausencia. La historia de la desaparición de este manuscrito comienza a finales del siglo XVIII, cuando, en el contexto revolucionario, se expropió y dispersó la biblioteca del monasterio del Mont-Saint-Michel. Muchos de sus volúmenes desaparecieron sin dejar rastro, en medio del caos de las confiscaciones y ventas. Este manuscrito en concreto se dio por perdido durante más de 200 años, hasta que, en 2018, apareció de forma inesperada en el catálogo de una casa de subastas de Alençon. Un estudioso advirtió en la pieza ofertada ciertas características que apuntaban a un origen monástico. La caligrafía, los elementos decorativos, el contenido y sobre todo, una prosa litúrgica dedicada a san Aubert, obispo de Avranches y figura fundacional del Mont-Saint-Michel, dieron la voz de alarma. Tras una investigación minuciosa y la consulta de inventarios históricos, se confirmó que el manuscrito había pertenecido a la biblioteca del Mont saint-Michel. En abril de 2023, el texto se restituyó al estado como bien nacional y, tras pasar por un proceso de restauración y digitalización, se entregó a la ciudad de Avranches el 27 de junio de 2025. En una ceremonia solemne, el director del Libro y la Lectura del Ministerio de Cultura, junto con el alcalde David Nicolas, celebraron este regreso. Variedad de textos medievales. El manuscrito recuperado es una obra que recoge cuatro textos medievales diferentes, todos destinados a la enseñanza. Aunque los textos se redactaron entre los siglos XII y XIII, las partes litúrgicas probablemente se copiaron en el propio scriptorium del Mont-Saint-Michel. Las secciones filosóficas, por su parte, podrían haber sido escritas por monjes estudiantes en París, antes de ser llevadas al monasterio. Este cruce de influencias ilustra la vitalidad cultural del Monte durante su apogeo. La primera parte incluye tratados pedagógicos sobre el aprendizaje musical, que probablemente sirvieron como material didáctico en el monasterio. La segunda parte contiene prosa litúrgica y poética dedicada a san Auberto, obispo en Avranches en el siglo VIII al que se le atribuyen milagros.
Biblioteca monástica de la abadía de Admont, la más grande y antigua del mundo. El texto establece una profunda analogía entre la armonía musical, la armonía divina y la armonía del alma humana. Esta composición resulta especialmente significativa porque representa la versión más antigua conocida del texto, anterior incluso a las copias del siglo XVII que se conservan. Su descubrimiento arroja nueva luz sobre la evolución de la liturgia en el entorno del Mont-Saint-Michel. Alegorías y pensamiento filosófico El volumen incluye, además, dos obras narrativas de corte filosófico y alegórico. La primera es el Architrenius de Jean de Hauville. Este poema latino sigue a un joven desesperado por los vicios del mundo, que acude a la Madre Naturaleza en busca de sentido. La segunda es una obra de Alain de Lille, también cargada de simbolismo y crítica moral. Ambos textos eran muy apreciados en los círculos monásticos del siglo XIII y servían como herramientas intelectuales para los jóvenes estudiantes. Una ilustración autocrítica El manuscrito también guarda algunas sorpresas de interés. Entre sus últimas páginas, aparece un dibujo singular. Representa a un personaje sentado con las piernas cruzadas que sostiene un bastón —o quizás un instrumento musical— y está acompañado de una inscripción manuscrita que dice: “Es de conocimiento general que me gusta mucho beber. Estoy molesto y sufro por no poder aprender mejor el arte de la gramática que el de la lógica”. Esta curiosa nota refuerza el carácter didáctico del manuscrito, que humaniza a quienes lo copiaron, leyeron y utilizaron hace siglos. La biblioteca del Mont-Saint-Michel y el papel de Avranches Avranches, ciudad episcopal de gran importancia en la Edad Media, desempeñó un papel esencial en la conservación del patrimonio monástico tras la Revolución. En 1791, cuando los manuscritos del Mont-Saint-Michel se confiscaron como bienes nacionales, Avranches se convirtió en el centro depositario de estos textos. Desde entonces, su biblioteca ha custodidado estos valiosos documentos, que hoy se exhiben en el Scriptorial, un museo dedicado a preservar y difundir este legado. Inaugurado en 2006, El Scriptorial, alberga más de 200 manuscritos medievales y organiza exposiciones periódicas en su sala del Tesoro, donde cada tres meses se muestran una docena de volúmenes distintos. La incorporación del manuscrito recuperado a la exposición estival de 2025 ha generado una gran expectación, no solo entre los especialistas, sino también entre el público general, cada vez más interesado por la historia del Mont-Saint-Michel y sus tesoros ocultos. Fundado en el año 966 por una comunidad de benedictinos sobre las ruinas del oratorio construido por san Aubert, el Mont-Saint-Michel se convirtió en un símbolo de espiritualidad y erudición. Su scriptorium fue particularmente activo entre los siglos XI y XIII, coincidiendo con la expansión de la arquitectura románica y gótica en la abadía. La fortaleza que hoy admiramos fue también un baluarte de la resistencia francesa durante la Guerra de los Cien Años. El Mont resistió todos los asedios ingleses gracias a su ubicación estratégica y sus sólidas defensas, hasta el punto de convertirse en un emblema de la nación. A lo largo de los siglos, el Mont-Saint-Michel ha atravesado múltiples transformaciones. De santuario medieval a prisión durante la Revolución, y de allí a icono turístico y espiritual en la actualidad, su historia refleja las tensiones y continuidades de la cultura europea. Desde 1979, el lugar está inscrito en la lista del Patrimonio Mundial de la UNESCO, lo que subraya su valor universal. Memoria restituida: el poder simbólico de un manuscrito reencontrado. El regreso del manuscrito, además de ser una victoria en lo que a recuperación patrimonial se refiere, también es una forma de devolver al presente la memoria intelectual del pasado. El hecho de que se haya recuperado, restaurado y expuesto al público muestra la voluntad de preservar y compartir un legado común. El contenido mismo del manuscrito —que combina música, liturgia, filosofía, crítica moral y humor cotidiano— ofrece un retrato vívido del mundo medieval que revela cómo se enseñaba y vivía en el recinto monástico del Mont-Saint-Michel. |
El volumen es una obra compuesta, que reúne cuatro manuscritos distintos, originalmente independientes, unidos por su función pedagógica. La primera sección está dedicada a la enseñanza de la música, a través de tratados didácticos medievales. Le sigue una composición litúrgica en prosa y verso, dedicada a San Oberto. Este texto es el testimonio más antiguo conocido de una composición poética que ya se conocía en manuscritos posteriores de mediados del siglo XVII. Se interpretaba durante la misa y establecía un paralelismo entre la armonía musical, la armonía divina y las virtudes humanas, en un contexto que reflejaba el ideal monástico de la época. En la segunda parte, encontramos un primer cuento alegórico de Jean d’Hauville, titulado Architrenius, cuyo protagonista es el “maestro de los lamentos”, un personaje oprimido por las dificultades de la vida y que busca consuelo en la Madre Naturaleza. Inmediatamente después, encontramos un segundo cuento, atribuido a Alain de Lille, también de carácter filosófico y poético, centrado en el tema del aprendizaje a través de un camino iniciático. Particularmente enigmático es el dibujo de la última página del manuscrito, que representa una figura humana sentada con las piernas cruzadas, vestida a la antigua usanza, sosteniendo un bastón o tal vez el mango de un instrumento musical. No está claro si se trata de una representación del arcángel Miguel o de un músico inacabado. Junto al dibujo, una inscripción manuscrita deja lugar a interpretaciones. En ella se lee una nota en latín, probablemente escrita por un monje o un lector: “Es bien sabido que me gusta mucho beber / Me duele no poder aprender el arte de la gramática mejor que el de la lógica”. |
El latín en el Derecho. ¿Está caduco… ha muerto? |
Sacha Rohán Fernández Cabrera* EL LATÍN EN EL DERECHO: Summum ius, summa iniuria [1]. En el derecho desde que se entra en las aulas de clases para iniciar la carrera, los estudiantes se encuentran con las frases en latín que se suelen utilizar en la academia, así como en los autos, sentencias y dictámenes judiciales, pero parece ser que la nueva tendencia es que estas sean eliminadas por los poderes judiciales de las naciones, por lo menos en los 23 países que forman parte de Cumbre Judicial Iberoamericana [2], que excluirán este tipo de frases para que los ciudadanos “puedan comprender con facilidad las fundamentaciones contenidas en dichos documentos”, según se acordó en la XVIII Asamblea de Cumbre, que tuvo lugar los días 13, 14 y 15 de abril de 2016, efectuada en el Centro de Convenciones de la Confederación Sudamericana de Fútbol en la ciudad de Luque, aledaña a la Asunción, Paraguay. Esta propuesta fue presentada por los representantes de España, Paraguay, Colombia, Bolivia, Chile y Ecuador. De esta forma, la delegación española formada por el presidente del Consejo General del Poder Judicial y del Tribunal Supremo, Carlos Lesmes, y por el vocal Juan Martínez Moya, expresidente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, promovieron la propuesta. En tal sentido se espera que, a partir del regreso a sus respectivos países de origen, se impartan las instrucciones oportunas desde cada órgano competente en ello, para que los hombres y mujeres que administran justicia en dichos países comiencen a suprimir las frases en latín de sus autos, decisiones y sentencias. Se supone que esto es en aras de promover la claridad del lenguaje jurídico. Así, frases como “actori incumbit onus probandi”, es decir, el actor tiene la carga de la prueba; “bona fide”, buena fe; “fumus boni iuris”, apariencia de buen derecho “periculum in mora”, peligro de mora o de tardanza en la resolución del proceso, que se utilizan estas dos últimas para decidir las pretensiones de carácter procesal, como los son las medidas cautelares, ya no serán empleadas ni utilizadas.
Por otra parte, el sacerdote italiano y antropólogo de la Universidad Católica de Asunción, Giuseppe Zanardini, dijo que “en los colegios secundarios de Paraguay se dejó de enseñar Latín en 1977”, “es una lengua inactiva, salvo en el Vaticano donde vive en los documentos oficiales, pero los funcionarios del Estado Vaticano hablan italiano”. Además los delegados de los 23 países integrantes de la Cumbre Judicial Iberoamericana, reafirmaron la necesidad de aunar esfuerzos para trabajar por la transparencia y la seguridad jurídica, siendo reflejado ese compromiso en la declaración final de la edición N° 18 de las asambleas de ese foro. Igualmente, los poderes judiciales y consejos de la magistratura o judicatura representados establecieron varias prioridades, como la consolidación de un portal iberoamericano del conocimiento jurídico y el fortalecimiento del uso de la tecnología. Sin embargo, sobre este tema se puede indicar que tal “Cumbre Judicial Iberoamericana”, a la que al parecer pertenece el Estado español, tal vez sea una versión del “Consejo Episcopal Latinoamericano”. Esta propuesta aparentemente progresista tiene precedentes en un debate en las Cortes españolas de otro tiempo, cuando el Ministro Secretario General del Movimiento, José Solís Ruiz defendía la reducción de horas lectivas de lenguas clásicas para aumentar la de educación física, señalando que el latín ya no sirve para nada, todo ello siguiendo la “Institución Libre de Enseñanza”, que a principios del siglo XX había erradicado la instrucción del latín de su prototípico Instituto-Escuela. Pero parece olvidarse que en la doctrina y en la práctica jurídica iberoamericana, así como en la de los países anglosajones, francófonos y de los de lengua alemana entre otros, para cuyos habitantes el latín resulta considerablemente más difícil, se usan las locuciones latinas con profusión, las cuales se podrían considerar insustituibles, no sólo por razones históricas. Tal vez por ser una lengua clásica se considera inútil y por ello que se ha de eliminar, incluso hasta en la Universidad, pero en Oxford, el discurso con que el rector inaugura el curso se hace en latín, siendo que esta Universidad junto con la de Cambridge, son las únicas universidades del continente europeo que no se han dejado llevar por el proceso de Bolonia o “Espacio Europeo de Educación Superior” que se ha aplicado en países como España y ha influido en las carreras universitarias, incluyendo la de Derecho. En el uso diario de nuestro idioma (español o castellano), hasta del mundano, popular o callejero, utiliza ampliamente los latinismos y locuciones latinas, todo ello sin contar que muchísimas de nuestras palabras derivan del latín, por ello, más que un problema de usar ciertas frases o palabras en latín, pareciera más relevante que la claridad y comprensión de los textos jurídicos, sentencias, leyes, entre otros, dentro de un régimen democrático emplee un lenguaje claro, fácil y comprensible, sin que ello implique el no recurrir al latín ni una sola vez. Esto sería como proponer que en los nombres científicos usados en las ciencias naturales también abandone el latín y el griego y se traduzcan estos solamente al español, siendo que ello dificulta la comunicación internacional, lo cual es aplicable también en el ámbito jurídico. Tal vez debamos recordar que los ingleses, obligados a abandonar el latín en los templos desde la revolución protestante en el siglo XVI, lo mantienen abundante en tribunales, procedimientos y sentencias. Además, esto solamente traerá el empobrecimiento de nuestra cultura, en la que pareciera quererse que se produzca el abandono de los clásicos en pro de un “progresismo analfabeto”. Lo más paradójico es que sean los representantes de los órganos y entes judiciales de 23 países los que pretendan modificar un “desastre” que de existir, se ha creado por ellos mismos con el uso del latín y del lenguaje común, para supuestamente mejorar el contenido de las sentencias, lo cual es una premisa totalmente falsa. Pareciera más bien que quisieran librarse de la responsabilidad que ellos tienen en la complejidad, enredo o confusión que se pueda producir con el lenguaje, y tratar de endilgársela a los demás por no saber latín, por lo que en sacrificio de un bienestar superior ante el uso de un lenguaje “sumamente técnico”, eliminarán los llamados latinazgos para que haya una mayor comprensión. La responsabilidad en todo caso es de todos los participantes y profesionales del sistema jurídico al haber generado un lenguaje forense que pareciera carecer de un fin social útil, sobre todo para los usuarios del sistema de justicia, cuando emplean expresiones en las decisiones judiciales o escritos y diligencias que se presentan en los juicios, con extensos párrafos y oraciones que muchas veces son innecesarios, con uso incorrecto de los signos de puntuación, el uso y abuso del hipérbaton, el uso incorrecto del gerundio, del concepto y significado de las palabas, entre otras, pareciendo que para ser un mejor abogado o juez debe hacerse ver sumamente complejo lo sencillo, como para de esa manera justificar el cobro de los honorarios profesionales o alcanzar mayor prestigio como juzgador. De esta manera, se emplea una vocabulario incomprensible para cualquier persona, mucho más si es ajeno al mundo del derecho y su jerga especializada, pudiéndose entender que los estudiantes han de aprender un idioma técnico nuevo y desconocido para ellos hasta ese momento, para así poder entender al foro jurídico, los libros de derecho, las sentencias, las ponencias a las que asisten, entre otros, cuando inician el estudio de la carrera. Si un juez, abogado, jurista, expositor de un foro, escribe y se expresa de esta manera, podríamos preguntarnos a quién se dirige o escribe, debe estar muy seguro de quién o quiénes son los receptores, siendo que en el caso de las sentencias el juez no se debe dirigir a los abogados litigantes en juicio, sino a las partes legas que intervienen en él y a los que está realmente dirigida la decisión y sus efectos, los que poseen el verdadero interés y están en una controversia haciendo una solicitud, dirimiendo un conflicto, ejerciendo o exigiendo un derecho, los cuales usualmente y en su mayoría no son abogados, por lo que a ellos y para ellos es que se debe emplear el lenguaje, inclusive con expresiones en latín que sean de uso común o les sean explicadas en el texto de manera expresa o por su contexto. Los jueces como administradores de justicia, los abogados como defensores y asesores de sus clientes, son escogidos no solamente por su sapiencia, habilidad, fama, conexiones y otros factores, para el ejercicio de la función pública o el ejercicio de la profesión, sino para que en su actuar cumplan con el fin último que es la obtención de la justicia. Esto no significa que deban estar exentos de cometer errores o que sean infalibles en el uso del lenguaje, ya que no somos perfectos y todos podemos mejorar en el empelo del idioma de manera permanente, pero en el caso particular de los jueces, estos que deben dictar sentencias, autos y decisiones fundadas en derecho, han de tratar que sean efectuadas de manera clara y sencilla, comprensible para el justiciable, a quien y por quien se debe el sistema de justicia. Así, al tener en claro que el juzgador no escribe y toma las decisiones para el abogado sino para las partes del juicio, su vocabulario será más sencillo, sin que ello no implique que en algunos casos haga falta la intervención del profesional de derecho que representa a alguna de las partes para que le explique y aclare algunas cuestiones técnicas, como la interpretación y forma de aplicación de una norma jurídica, fundamentos legales, entre otros, pero la sentencia, debe ser comprendida en su mayor parte sin la necesidad de un “intérprete o traductor” de un idioma desconocido e incomprensible en su totalidad, mucho más si se trata de una resolución que implique la privación de la libertad. Por ello, el problema que radica en estas decisiones judiciales va más allá de un uso del latín, sino del mal empleo del lenguaje de maneara que se haga inasequible a los que acuden pidiendo justicia y a los que se debe la existencia del sistema de justicia. Al entender lo anterior, podremos evitar luego llegar también al absurdo de decir que como la poesía, que está dirigida en principio a todas las personas y no solamente a unas en particular como las partes de un juicio, debe evitarse y prohibirse a los poetas escribir de manera que podría considerarse incomprensible, como podría ser el caso del poeta Mario Benedetti y su poema “Corazón coraza”, que dice:
De igual manera podríamos decir que se debe prohibir escribir o crear obras poéticas o musicales en latín y de esa manera hacer desaparecer lo que se consideraría como algo incomprensible y deleznable, como pudiese ser el caso de “Carmina Burana”, colección de cantos goliardos de los siglos XII y XIII reunidos en el manuscrito encontrado en Benediktbeuern (Alemania) en el siglo XIX, al tomar en cuenta que Cármina burana significa, en latín, Canciones de Beuern; Carmĕn es poema, canto o cántico y burana es el adjetivo gentilicio que indica la procedencia: de Bura (el nombre latino del pueblo alemán de Benediktbeuern) y todos los poemas se encuentran escritos en latín vulgar. Siendo que de estos poemas derivó la cantata escénica del siglo XX del mismo nombre compuesta por Carl Orff. Todo lo anterior demuestra el absurdo que es querer prohibir el uso de palabras o frases en latín del mundo jurídico, tratando de achacarle la responsabilidad y culpa de algo que no les es propio a estas frases sino de los seres humanos encargados de utilizarlas y que las emplean de manera equivocada, la solución no es eliminar su empleo sino hacerlo de la manera adecuada. Para finalizar citamos una parte del artículo “El latín sigue vivo” de Jon Fernández [3], que ejemplifica perfectamente lo que hemos querido señalar, indicando que: “Seguro que, a priori, muy poca gente levantaría la mano motu proprio ante la pregunta de si alguien sabe latín. Pero, de facto, todo quisqui utiliza el latín a diario, sin darse cuenta. No es ningún rara avis ni ningún esnob quien en sus conversaciones habituales menciona palabras y locuciones latinas como spa, referéndum, ultimátum, álbum, campus, júnior, currículum vitae, dúplex, sui generis, tiquismiquis o, incluso, etcétera. La lista podría seguir ad infinítum y se podría alargar in sécula seculórum. Pero seguro que, a no ser que se quede in albis, no necesita ayuda ni de su alter ego ni del sursuncorda para entender todas y cada una de las palabras que acaba de leer en estas líneas. Aunque sea, en realidad, un totum revolutum de latín y castellano, y usted no haya estudiado mucho más latín que aquel ya lejano rosa, rosae.
De esta manera, creo que podemos decir que el latín no está caduco ni muerto, sino vivito y coleando. NOTAS * Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Escuela de Derecho, abogado (14/366). Doctor en Ciencias Mención Derecho; Especializaciones en Derecho Procesal y Derecho Internacional Económico y de la Integración; Ex Auxiliar de Investigación Docente, Ex Profesor contratado de Derecho Administrativo e Introducción al Derecho, profesor de Derecho de Obligaciones (pregrado); Profesor en la Especialización de Derechos Humanos (postgrado). Universidad Alejandro de Humboldt, Facultad de Ciencias Económica y Sociales, Ex Profesor de Sistemas de Cobros y Pagos Internacionales. Instituto Venezolano de Derecho Procesal, Miembro y Bibliotecario Suplente. Autor de diversos estudios en revistas especializadas. Conferencista en diferentes eventos. Tribunal Supremo de Justicia, Abogado Auxiliar II. [1] Aforismo latino que se puede traducir por "sumo derecho, suma injusticia", "a mayor justicia, mayor daño" o "suma justicia, suma injusticia", en el sentido de que la aplicación de la ley al pie de la letra a veces puede convertirse en la mayor forma de injusticia, tratándose de una cita original de la obra De officis de Cicerón y fue usada después por otros muchos autores pues se hizo proverbial. [2] Los países miembros son Andorra, Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Dominicana, Ecuador, El Salvador, España, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Portugal, Puerto Rico, República Dominicana, Uruguay y Venezuela. 1).- Concreción. El latín es un idioma que tiene la ventaja de decir las cosas de manera muy concreta y elegante. Por ejemplo, los romanos no creían en el daño moral ni en el daño a la persona sino únicamente en el daño material. Por consiguiente, para significar que el daño reparable tenía que ser causado materialmente, decían –con esa sencillez y eficiencia lingüística que es propia de la galanura del latín– que debía ser corpore corpori, es decir, “por el cuerpo y al cuerpo”. 2). Concisión. Observen la concisión y la riqueza de esas cuatro categorías de contratos que reconocía el Derecho romano: do ut des, facio ut facias, do ut facias, facio ut des: “doy para que des” (como en la compraventa, donde doy dinero para que me des una cosa que quiero comprar), “hago para que hagas” (como en el ahora llamado contrato de joint venture, en el que hago mi parte para que tu hagas tu parte en un negocio), “doy para que hagas” (como en la locación de servicios, donde doy una cantidad de dinero para que realices un trabajo), y “hago para que des” (que es la misma figura vista a la inversa, donde presto un servicio para que me des una cantidad de dinero). 3.- Simplicidad. Pensemos también en la simplicidad de expresión y en la profundidad de sabiduría que se advierte en adagios tales como mater semper certa (la madre siempre es cierta), mientras que pater is est quem nuptiae demostrant (el padre es aquel a quien el matrimonio muestra que es el marido). O por ejemplo la forma de decir que existe separación de bienes dentro de la sociedad conyugal pero que ello no implica una separación de los esposos: Corpora communia sed non pecunia. Obsérvese también esa frase lapidaria de Paulus que, para perdonar el error, exige que la persona haya hecho todo de su parte para no errar: [Ius] nec stultis solere succurri, sed errantibus (el Derecho no ayuda a los tontos sino a los que se equivocan). En consecuencia, resulta útil muchas veces recurrir a los adagios clásicos para analizar situaciones modernas. Pero si vamos a usarlos, tenemos que usarlos bien, propiamente estructurados desde el punto de vista gramatical y correctamente escritos en materia de ortografía. Nada hay más deslucido que recurrir a frases o palabras en un idioma extranjero y cometer errores al hacerlo. Lamentablemente, el latín se presta para que se incurra en gruesos lapsus debido a la complejidad y a las sutilezas de sus concordancias. |
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