406).-El teatro de Shakespeare y el derecho.-a

Ana Karina Gonzalez Huenchuñir; Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes;  Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto  Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo  Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez;  Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo  Price Toro;  Julio César  Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Patricio Ernesto Hernández Jara;  Demetrio Protopsaltis Palma;Nelson Gonzalez Urra ; Ricardo Matias Heredia Sanchez; Alamiro Fernandez Acevedo; Paula Flores Vargas; Soledad García Nannig;

LONDRES, 1612. El único documento que ha llegado hasta nosotros donde consta que William Shakespeare (1564-1616) pronuncia unas palabras reales, no creadas para la escena, es un testimonio que prestó en un juicio el 15 de mayo de 1612, una cuestión menor de carácter privado, una discusión sobre una dote prometida y no cumplida. Pero el gran poeta inglés estaba acostumbrado a los pleitos. Como exitoso actor y empresario teatral llegó a ser rico propietario y prestamista y, en esa calidad se vio envuelto en varios. Como autor de una inmensa obra los incorporó frecuentemente a sus dramas. No menos de 20 de ellos, casi dos tercios de su producción total, contienen escenas en las que se representa la discusión de un caso ante un tribunal. La sociedad en la Inglaterra isabelina se nos muestra así notablemente litigiosa, algo que encontramos, por lo demás, en la obra de otros dramaturgos de la época. Shakespeare no estudió leyes, que se sepa, y su educación fué más bien elemental. Pero es seguro que leyó y discutió temas jurídicos son sus amigos y colegas del teatro. Absorbió las numerosas controversias que se desarrollaban a su alrededor en medio de una transición profunda que llevó a su país desde el caos y la pobreza hasta la cúspide como potencia comercial y marítima. La anarquía estaba muy presente en la memoria de los contemporáneos de nuestro autor. Tan sólo unas pocas décadas antes de su nacimiento había terminado el turbulento período conocido como ‘Guerra de las dos Rosas’, que enfrentó durante más de treinta años a los clanes aristocráticos: el de la rosa blanca, los York, y el de la rosa roja, los Lancaster.  El ascenso de la dinastía Tudor al trono en 1485 no fué suficiente para poner orden; éste no empezó a consolidarse hasta 1533, al inicio del  reinado de Isabel I, su última representante. El terror y la anarquía que se vivía en los ámbitos rurales pudo ser la causa, afortunada sin duda, de que William se trasladara a Londres desde su natal Stratford-on-Avon. Tenía 23 años, estaba ya casado y llegó a la capital para intentar ganarse la vida como actor. Las “leyes de pobres” de 1572 y 1597 pudieron empezar a calmar las tensiones, que hasta entonces los poderes locales resolvían por medio de las más crudas medidas de represión contra las bandas de indigentes. En una ocasión, el juez de Somerset, según cuentan las historias, capturó a cerca de cien maleantes e hizo ahorcar de manera sumaria a más de la mitad. Pero las cosas estaban empezando a cambiar para Inglaterra. La Armada española, temida durante muchos años y especialmente desde que en 1585 comenzara una guerra que enfrentaba a los dos países, llegó a las costas británicas en 1588. Fue derrotada de manera humillante para los españoles, muy gloriosa para los ingleses. El propio Shakespeare en una de sus obras lanza un grito triunfalista y desafiante por boca de uno de los personajes, ebrio de una nueva confianza en el futuro imperial de la Gran Bretaña:  “¡Vengan los tres confines del mundo en armas, que los vamos a asombrar!”.   Al mismo tiempo que se ponía remedio por medio de leyes al problema de la pobreza, una notable mejora de la economía, el cambio de los métodos tradicionales de cultivo, la creación de una gran flota y el inicio de la industrialización dieron la vuelta a la situación. Con abundante mano de obra procedente de la mendicidad se inició una carrera acelerada hacia el dominio del comercio, primero con Flandes, luego con Rusia, India, Guinea…La explosión de vigor nacional resultó imparable y no podía menos que integrarse en la cultura de aquella verdadera edad de oro. Toda esta euforia, unida a los numerosos pleitos que traía consigo la extensión de la riqueza, estuvo presente en el teatro de Shakespeare. Su obra trató con extraordinario genio todas las facetas de la conflictividad humana, tanto privada como pública, y exhibió en los escenarios múltiples casos llevados ante la justicia, algunos justamente famosos. Recordaré uno de ellos que sirve de espejo a un aspectos muy característico de la época:  El mercader de Venecia. El asunto es conocido: Bassanio, un comerciante, ha obtenido un préstamo aceptando una peculiar penalización para el caso de incumplimiento: que el acreedor, Shilock, pueda resarcirse obteniendo una libra de carne de un tercero, Antonio, extraida “cerca del corazón”.  Los especialistas en la disciplina llamada  “Derecho y Literatura”, muy popular en las universidades anglosajonas desde los años 1970, se han detenido a considerar los defectos de esta historia extraordinaria desde el punto de vista de la técnica jurídica. Así por ejemplo, objetan que:  1) una condición que suponga la muerte de una persona sería contraria al orden público y por tanto nula;  2) la falsa jueza, Porcia, tenía un interés personal en el pleito que la habría inhabilitado para intervenir en él;  3) una demanda civil no puede acabar sin más convirtiéndose en un juicio penal contra el demandante;  4) todo el pleito se resuelve sin pausa en una  única escena teatral;  5) los litigantes argumentan personalmente y no, como es usual, a través de abogados… Y así sucesivamente.   Es verdad que Shakespeare no era jurista (poca falta le hacía, pensamos algunos) ni tenía gran aprecio por la profesión. Asi lo muestran los comentarios burlones del príncipe Hamlet en la escena del cementerio (al comienzo del acto V) cuando imagina que la calavera que tiene en las manos podría pertenecer a algún abogado. Pero más allá de su mayor o menor pericia jurídica, lo cierto es que Shakespeare puso de relieve en su comedia veneciana un fenómeno de la mayor importancia para los intereses de su país como incipiente nación comercial. La juez Porcia pide al acreedor Shilock que se apiade de Antonio y renuncie a su derecho, apelando a las virtudes de la compasión. Shilock se niega y exige que se cumpla su condición en sus términos literales. Nadie, ni siquiera Antonio, y ésto es lo más interesante, niega que el contrato sea válido legalmente.  Entonces la juez se pliega, aparentemente, a las exigencias del acreedor y extrema el rigor frente a la equidad; en consecuencia, resuelve que lo pactado se cumpla exactamente según su letra: pero ni un gramo más ni menos que una libra de carne y sin derramar una gota de sangre, cosa que no está contemplada en el contrato. Shilock, comprensiblemente alarmado, se apresura a renunciar a su reclamación antes de que le expropien sus bienes y le obliguen a convertirse al cristianismo, o algo peor. ¿Por qué este gran rigor legalista?  Pues precisamente porque para una república como Venecia,  que quiere realzar su prestigio como gran potencia del comercio internacional, es fundamental rechazar los criterios de “equidad” y mantenerse en la observancia del derecho estricto, único que proporciona la siempre tan reclamada “seguridad jurídica”. Lo contrario favorece a los jueces corruptos y causa  arbitrariedad en el tráfico. Nada nuevo bajo el sol. Shakespeare defendía que una  Inglaterra que salía apenas del feudalismo importara las técnicas jurídicas desarrolladas por el capitalismo en la entonces más avanzada República Serenísima. En otro ámbito más directamente político podemos comprobar cómo Shakespeare participaba también del fervor nacionalista del momento. Me refiero a su firme adhesión al principio del fundamento divino del poder monárquico, que en la época del nacimiento de los estados modernos resultaba imprescindible para consolidar la autoridad de los reyes frente al desafío de los nobles y de la iglesia. Nuestro autor dividió sus dramas históricos en dos tetralogías y reflejó en ellas las numerosas luchas de clanes por hacerse con la corona, las efímeras victorias seguidas por derrocamientos violentos que culminan en el lamentable reinado de Ricardo III.  En todas estas escaramuzas, Shakespeare enfatiza la necesidad de un buen y justo rey, como en su opinión lo fué Enrique V, ungido por Dios con el poder. Al mismo tiempo, no puede dejar de reconocer, al relatar hechos tan desastrosos, que la intervención divina en estas materias dista, como poco, de ser perfecta. En su obra de madurez Julio César, se trata la cuestión del poder desde un ángulo diferente. Lo que está aquí en juego es dilucidar qué es más efectivo para consolidar un régimen fuerte y justo: ¿lo es la apelación abstracta a las libertades y a las instituciones de la República que hace Bruto tras asestar el fatal golpe a Julio César, su canto a la que más tarde se llamaría ‘patriotismo constitucional’? ¿O más bien la apelación que, en contraste, hace Marco Antonio al enterrar al César asesinado, dirigida a excitar los sentimientos y emociones del pueblo, invocando elementos de la tradición capaces de cimentar el poder en un paternalismo firme pero benévolo?.  Entre líneas, y a juzgar por el modo como Shakespeare manipula su fuente, que no es otra que las Vidas paralelas  de Plutarco, se puede adivinar que nuestro gran poeta tiene una clara inclinación hacia lo segundo: hacia el poder teocrático del monarca. Una inclinación que era ampliamente compartida por sus compatriotas entonces y lo ha seguido siendo, por cierto, durante muchos siglos.   Para un análisis legal, por lo demás, no tiene desperdicio la espléndida escena del acto II de Julio César en la que Bruto medita en su soliloquio memorable. “¡Tiene que ser con su muerte!” empieza afirmando con total convicción al considerar lo que haya de hacerse. Sólo después pasa a razonar sobre el por qué (Julio quiere ser coronado rey y acabar con las instituciones tradicionales de la república) y el cómo: tenemos que actuar con rapidez y olvidarnos de los requisitos procesales, de la acusación, la prueba, la defensa. Imposible no recordar la escena del divertido juicio con el que culmina Alicia en el país de las maravillas, de Lewis Carroll.  Tras una engorrosa discusión sobre la insuficiencia de las pruebas para condenar a la sota de corazones, que había robado las tartas de la reina, y una impertinente observación de la crecida Alicia, la reina explota en un ataque de cólera justiciera:  “¡Que le corten la cabeza! (…) ¡La sentencia es lo primero, el juicio ya lo haremos más tarde…!” El teatro y tribunales. El teatro y las cortes justicias del rey, de los tiempos de William Shakespeare (1564-1616), prestaban de la historia, y presentaban en el escenario de Londres, temas de verdadera importancia para la vida cotidiana de la población, como por ejemplo, el papel de la justicia en el estado, o la naturaleza del derecho, entre otros.  Un crítico del siglo XXI lo denominó “Shakespeare, nuestro contemporáneo”. Como dicen los franceses, “lo más que cambia, lo más que queda igual”. Si examinamos las obras de Shakespeare, veremos cómo los valores culturales, legales, religiosos y estéticos fueron moldeados y difundidos por las tres grandes instituciones del período: la corte real, los Inns of Court y los teatros. (Los Inns of Court son las instancias educativas gremiales donde fueron educados los abogados). Como veremos, la historia, así como ahora, es reflejada en los asuntos legales, políticos y dramáticos. El primer punto político es que, dado que la familia real no asistía a los dramas en los teatros, las compañías de actores, incluyendo la de Shakespere The Lord Chamberlain’s Men, conocida después como The King’s Men, presentaron con frecuencia obras en la corte real. Sería muy pertinente comentar aquí que pudiera haber sido tal clase de audiencia, de la corte de la reina, la que influenció la práctica estética, judicial y educacional de Shakespeare en su trabajo como dramaturgo y empresario de teatro. Más al punto, las obras dramáticas también fueron presentadas en los Inns of Court, mismos -el nombre colectivo para las sociedades que controlaban la admisión a la práctica legal ante las cortes y jueces (conocidas como “the bar”). Muchos de los dramaturgos del período isabelino fueron entrenados como si de abogados se tratara -o sea, entrenados en el derecho, y, por eso, sus obras reflejan tanto la historia cortopunzante de ese período como los valores tradicionales de lealtad a la corona. (aún hoy en día las letras Q.C. después del nombre de un abogado indican que es Queen’s Council, es decir, fiscal de la reina). Estos fenómenos propiciaron el crecimiento de una identidad nacional específicamente inglesa en la que los “soliciters” y “barristers” (abogados de distintos niveles) no tenían miedo a criticar a las autoridades políticas establecidas cuando consideraron necesario. Estos son el bien reconocido género dramático de specula principae (espejos para “educar” a los príncipes). En la Inglaterra isabelina, las filosofías políticas, la religión y los asuntos legales (componentes, digamos, de la historia) fluyeron entre la corte real de la reina Elizabeth, los Inns of Court y los teatros, mezclando ideas, influencias y leyes; y transportando, de manera interminable, bienes comerciales así como amantes y noticias, por las calles y de arriba para abajo en el río Támesis, el medio de transporte más sobresaliente de la ciudad de Londres. Las tres instituciones -la monarquía, las cortes  justicia y los teatros- estaban íntimamente asociadas con la ciudad de Londres, la identidad de la cual era -y es- por supuesto, el río Támesis que fluye por toda la ciudad conectando las cortes reales de derecho con los Inns of Court; el teatro de Shakespeare, The Globe Theatre, y otros como la Rosa y el Cisne, al lado sur del río con el símbolo de autoridad real al otro lado: la Torre de Londres y, más allá, a Hampton Court, identificando las instituciones de justicia real con muchos procesos legales notables, entre los cuales estaba, por ejemplo, el de Sir Tomás Moro, martirizado en 1536. Cortes actuales Las cortes actuales, con ambientes formales y regulados, lugares de comportamiento digno y asuntos serios no son la versión moderna de aquellas cortes, ruidosas y desordenadas, en las que hacían presencia súbditos en busca de consejos legales o a la espera de calendarización para sus propios casos, miembros de la administración real, como los escribanos trabajando en los negocios de la reina y el público en general. Además, en las afueras de las cortes e Inns of Court, en las muchas ventas callejeras, se acumularon los actores de la historia cotidiana: escribanos que ofrecían folletos legales, pelucas, y toda la parafernalia del mundo legal; comerciantes de frutas, con sus gritos (los famosos “street cries”) y vendedores de libros, papeles y plumas, todos empacados en las calles entre la corte y el río, sitios de chismes pero también de noticias. De este mundo Shakespeare confeccionó las escenas de cortes legales, con su argumentación retórica, que forman parte de la comedia. En El Mercader de Venecia (1598), por ejemplo, Shakespeare nos presenta la sentencia inicial desastrosa en una corte de Venecia/Londres que otorgó una libra de carne humana a un querellante como recompensa por el incumplimiento inicial de un contrato por un mercader. En otra comedia, Medida por Medida (1603), presenciamos en el escenario las intrigas legales que son resultado del intento por un gobierno corrupto de legislar la moralidad sexual del reino de Viena/Londres. Algunas veces, hay que preguntarse ¿qué resulta más extraño si los casos legales o la historia real? Shakespeare presenta las dos en su teatro y les da forma para que podamos desempacarlas e interpretarlas a la luz de nuestra propia historia ahora. Así que, la historia afuera de los teatros y las cortes es, a veces, igual de dramática, que la que se presenta en el escenario. Por ejemplo, desde el otro lado del Canal de la Mancha, el intento en 1588 de invadir a Inglaterra, derrocar a la reina Elizabeth y restablecer la fe católica en Inglaterra, se llevó acabo un año antes de la presentación de El Mercader de Venecia con la incursión de la Armada Invencible de España bajo el rey Felipe II, esposo de la reina de Inglaterra (que ya había fallecido), María Tudor, a su vez hija de la reina de Inglaterra, Catalina de Aragón. Además, en la Universidad de Salamanca una escuela y corte de abogados-teólogos, comentaron sobre la situación religiosa en la isla inglesa isabelina, preocupante para el Vaticano y los países católicos del continente europeo. En la Universidad de Salamanca, uno de los pensadores legales sobre el estado y el derecho, Francisco Suárez, S.J. (1548-1617), denunció la separación de la iglesia inglesa de Roma en su obra La Defensa de la fe católica y apostólica en contra de la secta errónea anglicana en 1613, diez años después de la primera presentación, en los teatros de Londres, de El Mercader de Venecia. La Universidad de Salamanca envió una copia de esta obra al entonces rey James I de Inglaterra, quien lo mandó a quemar públicamente en la plaza mayor de la ciudad de Londres. ¿Cómo se puede distinguir entre las teorías del derecho, de la justicia, y de la historia, en contraposición a la vida real y cotidiana de deliberación en las cortes reales, legales y los Inns of Court en Inglaterra, junto con las deliberaciones y decisiones internacionales de la corte real en Madrid y la argumentación, publicación y promulgación agresiva de las publicaciones de los teólogos-legales de Salamanca, con imprimatur nihil obstat del Vaticano?  Tal vez, al final de cuentas, se necesita el teatro de Shakespeare, con su arte dramático para dar forma y sentido a la vida de Londres y a la nuestra.

Revels (Inns of Court)

salas Las Revels (Fiestas) fueron un período tradicional de juerga y entretenimiento celebrado en Inns of Court, las asociaciones profesionales, centros de formación y residencias de abogados en Londres, Inglaterra. Las fiestas se celebraban anualmente desde principios del siglo XV hasta principios del siglo XVIII y eran una extensión de un período general de entretenimiento a nivel nacional que iba desde la víspera de Todos los Santos (31 de octubre) hasta la Candelaria (2 de febrero), aunque en algunos años duraron hasta tarde. como Cuaresma .  Las inns  eligieron un "príncipe" para dirigir las festividades y organizar una secuencia de entretenimientos elaborados y fiestas salvajes. Los eventos incluyeron canto, baile, festejos, la realización de simulacros de juicios.y la representación de obras de teatro y máscaras .  Las fiestas jugaron un papel importante en el fomento del teatro inglés temprano y proporcionaron a William Shakespeare una de sus audiencias más distinguidas en su carrera temprana. Varias obras de teatro fueron escritas específicamente para las juergas y escenas legales en muchas obras de esta época pueden haber sido escritas con esta audiencia en mente.  Las juergas declinaron en el siglo XVII y parece que la última vez que se celebraron fue en 1733. Las inns revivieron las juergas a mediados del siglo XX y ahora comprenden una oferta estacional de entretenimiento en forma de bocetos, canciones y bromas. Antecedentes  Los Inns of Court son un grupo de cuatro asociaciones profesionales de abogados en Inglaterra y Gales. En la época medieval y renacentista también sirvieron como lugares de formación, residencia y entretenimiento para sus miembros. Los miembros de las inns eran en su mayoría estudiantes, poetas, traductores e hijos de la nobleza y la mayoría tenían menos de 30 años. Las inns mantenían un calendario social variado para sus miembros, con entretenimientos durante todo el año centrados en los días festivos . Las fiestas reciben su nombre del latín rebellare que significa "rebelarse" y se refieren a un período de entretenimiento centrado en la Navidad.  En la era medieval hubo un período general de juerga a nivel nacional que duró desde la víspera de Todos los Santos (también conocida como víspera de Todos los Santos o Halloween, 31 de octubre) hasta la Candelaria (2 de febrero). Esto incluyó acciones tomadas alrededor de Navidad para alterar el orden tradicional de las cosas, como el nombramiento de niños obispos .  [2] Se sabe que las inns han participado en estas festividades desde al menos el noveno año del reinado de Enrique VI (c. 1431) cuando Lincoln's Inn decretó cuatro eventos de juerga enTodos los Santos , la fiesta de San Erkenwald (30 de abril), la Candelaria y el Solsticio de Verano .  Esto se convirtió en un período de juergas más regulado que se extendió desde la víspera de Navidad hasta la Candelaria, aunque siguió habiendo algunas variaciones con los períodos de juerga que comenzaban antes o duraban hasta la Cuaresma .  Descripción.  No parece que se hayan llevado registros escritos de las juergas, o se han perdido posteriormente, sin embargo, quedan algunas cuentas.  Se sabe que las inns designaban "príncipes del desgobierno" para dirigir las fiestas en cada institución. En el Templo Interior, este hombre era conocido como el "Príncipe de la Sofía" (el término Sofía se usaba para referirse al gobernante de Persia en ese momento); en el Templo Medio estaba el "Príncipe D'Amour" (en francés para "Príncipe del Amor"); Lincoln's Inn tenía el "Príncipe de la Grange" y Gray's Inn seleccionó un "Príncipe de Purpoole".John Davies , frustrado por no ser nombrado Príncipe D'Amour, entró en el comedor del Middle Temple y golpeó al hombre seleccionado en la cabeza con un garrote.  Fue inhabilitado por un período y más tarde el príncipe fue suspendido después de irrumpir en las cámaras de algunos abogados.   A veces se seleccionaron figuras importantes, el Templo Interior en 1561 seleccionó al favorito real Robert Dudley, 1er Conde de Leicester como el Príncipe de Sophie, pero también "Príncipe de Navidad y Maestro de los Revels". Se dice que las juergas de Dudley fueron particularmente extravagantes.   En Gray's, en 1594, el príncipe participó en una gran procesión de entronización desde su alojamiento hasta el gran salón de la inns, imitando la costumbre de las procesiones antes de las coronaciones reales. Decenas de miembros de la inns desempeñaron el papel de asistentes tradicionales en tales procesiones.  En general, las fiestas se consideraban un período de entretenimiento extravagante y fiestas salvajes, aunque los eventos generalmente seguían una secuencia tradicional establecida.  Los miembros de la inns que se negaron a involucrarse en los hechos fueron multados como castigo.  La naturaleza de las juergas a menudo variaba según el rango del miembro. Se destacó que los jóvenes estudiantes participaron en danzas enérgicas e íntimas con mujeres, como la gallarda , y cantos exuberantes, mientras que los profesores más experimentados tenían bailes tradicionales más formales y cantaban salmos . Otros entretenimientos incluyeron banquetes y juicios simulados .  Las fiestas atrajeron a una audiencia de personas de alto rango bien conectadas. Isabel I asistió a una sesión de juergas en el Inner Temple donde destacó la habilidad de baile de Christopher Hatton , a quien más tarde nombró Lord Canciller de Inglaterra . Sir Walter Raleigh asistió a las celebraciones del Middle Temple en 1598, un registro de estos sobrevive y un guión de ellos se realizó en la inns en 1998 por el Middle Temple como una celebración del evento histórico.  Obras de teatro y máscaras  Los entretenimientos en las fiestas a menudo incluían obras de teatro, que se conocieron como tragedias de Inns of Court . El primero de ellos fue Gorboduc (la primera obra de teatro en inglés sobre un tema inglés) representada en enero de 1562 durante el mandato de Dudley como Príncipe en el Templo Interior; Jocasta y Gismund of Salerne se interpretaron más tarde esa década.  Las representaciones solían ser realizadas por compañías profesionales, que consideraban las fiestas como una buena oportunidad para presentarse ante una audiencia de personajes distinguidos.En algunos casos, los miembros de las inns participaron en la producción de las obras, a menudo asumiendo papeles. También hubo algo de participación en la dramaturgia: Arthur Brooke fue miembro del Inner Temple y escribió una mascarada (una actuación corta que incluye música, actuación y baile), Beauty and Desire para las juergas de 1561-1562 y The Supposes fue producido por Gray's Inn para 1566.  William Shakespeare pudo haber visto este último cuando lo adaptó para una subtrama en La fierecilla domada .  Las desgracias de Arthur , de Thomas Hughesy representada en las fiestas de 1588-1589, se cree que es la única obra que fue escrita e interpretada por miembros de una inns en el siglo XVI y hacia 1600 casi todas las obras en las innseran representadas por compañías profesionales. La máscara de 1634 El triunfo de la paz fue la más cara jamás puesta, con un costo de 21.000 libras esterlinas.  Shallow and Silence by J. Coghlan, c.1820 Se cree que los dramaturgos profesionales de esta época escribieron obras de teatro específicamente pensando en la audiencia de la juerga y pueden haber presentado escenas legales con la esperanza de que fueran seleccionados para una actuación. Las inns desempeñaron un papel clave en la provisión de lugares y financiación para las actuaciones y fueron un gran estímulo para los primeros actores y dramaturgos británicos. La estrecha relación entre las empresas y las inns se alude en Ben Jonson,  Every Man out of His Humour,  , 1599:  "the noblest nourceries [nurseries] of humanity, and liberty, in the kingdome: The Inns of Court". The revels' audience, siendo gentilhombre, estaba capacitada en esgrima y baile y se pensaba que era especialmente crítica con los actores que carecían de estas habilidades; Las actuaciones fueron interrumpidas a menudo por interjecciones de la audiencia. Se consideraba que los estudiantes de las inns eran particularmente alborotadores y se sabe que se pelearon con actores de Oxford's Men en 1580 y con los hombres del conde de Berkeley en 1581.   A pesar de esto, las obras de teatro y las máscaras fueron consideradas como las más respetables. aspecto de las juergas. Isabel I asistí a una actuación en Gray's Inn en 1565 y a otra en 1595 en la que la máscara de Proteose realizó.  En la última ocasión volvió la noche siguiente para obsequiar al  Prince of Purpoole with diamonds and rubies.  El Lincoln's Inn y Middle Temple realizaron una mascarada en la corte real para celebrar la boda de Elizabeth Stuart con Frederick V del Palatinado .  Shakespeare  Muchas de las obras de Shakespeare aluden a conexiones con las juergas. Proteo, el héroe de sus  The Two Gentlemen of Verona puede haber sido tomado de la  inns  Masque of Proteus , el tema de la amistad de la obra puede haberse inspirado en el tema de las fiestas de Gray's Inn de 1594 (que se centraron en una Masque of Amity ) .  La escena de La fierecilla domada (c. 1590-1592) que muestra la llegada de Lucentio a la universidad de Padua y un recordatorio de Tranio para no descuidar su propio placer mientras Shakespeare puede haber escrito con una audiencia de estudiantes de derecho. en mente. En la misma obra, la escena donde el buhonero Christopher Slygana temporalmente el estatus de un señor puede haber sido una referencia a los reinados temporales de los príncipes de las inns durante las fiestas.  salas  En Enrique IV, Parte 2 (c. 1596-99) Shakespeare tiene un juez de paz , Robert Shallow , recuerda su tiempo en las juergas donde, junto con sus amigos, "no tenías cuatro escudos de este tipo en el De nuevo Inns of Court; y de nuevo os digo que sabíamos dónde estaban las bon robas [prostitutas] y teníamos lo mejor de ellas por mandato ".  Shallow afirma haber sido apodado "Mad Shallow" por su comportamiento en las fiestas, pero su colega, Justice Silence, recuerda que en realidad era conocido como "Lusty Shallow". Una representación de La comedia de los errores de Shakespeare tuvo lugar en las fiestas de Gray's Inn el 28 de diciembre de 1594 y se considera uno de los eventos mejor documentados de su vida. La temporada 1594-1595 de Gray's Inn fue particularmente elaborada ya que las tres fiestas anteriores habían sido canceladas. La obra formó parte de una secuencia de eventos centrados en los Doce Días de Navidad , aunque las fiestas en sí duraron hasta el martes de carnaval (7 de febrero de 1595) con una representación de la máscara de Proteo ante la reina.  Las juergas de 1594-1595 se centraron en la amistad; como parte de esto, las inns intercambiaron miembros por los entretenimientos en intercambios formales al estilo de los embajadores. Como tal, la audiencia de la actuación del 28 de diciembre fue particularmente distinguida. Incluía a Henry Wriothesley, tercer conde de Southampton , el abogado y dramaturgo Thomas Hughes , el escritor John Lyly, el filósofo y científico Francis Bacon (quien había contribuido con discursos al entretenimiento del 27 de diciembre) y Francis Davison (quien escribió una mascarada para las juergas). ese año). Esta era la audiencia más prestigiosa para la que se había representado la obra de Shakespeare hasta ese momento.  Se cree que los hombres de Lord Chamberlain realizó la obra en esta ocasión.  Sin embargo, la noche del 28 de diciembre no se procedió a lo previsto. El salón estaba abarrotado y estallaron peleas por los mejores asientos. El embajador del Inner Temple se fue, quizás en un ataque de resentimiento y los eventos que se realizarían en su honor esa noche fueron cancelados. El programa modificado incluía danzas que preceden a la representación de la obra.  Fue una noche difícil para la compañía de actores, su aparición se retrasó durante horas y el público fue perturbador.  El evento concluyó temprano a la mañana siguiente y posteriormente se denominó la "noche de los errores". En la noche siguiente de la fiesta se celebró un simulacro de juicio de un "brujo" acusado de causar el fracaso del evento.  La Duodécima Noche de Shakespeare fue interpretada por los Hombres de la Reina en las fiestas del Middle Temple el 2 de febrero de 1602, en un momento en que uno de sus primos estudiaba allí. Troilus y Cressida (c. 1602) también parece haber sido escrito para una actuación en las INNS.  Decadencia, abandono y renacimiento moderno.  La calidad de las juergas parece haber decaído en el siglo XVII.  En 1610, todo el "barre" (compañeros) de Lincoln's Inn se negó a bailar durante las fiestas, en una ocasión en que los jueces habían sido invitados a presenciar las festividades. Esto avergonzó a la inns , que en ese momento solo eximía a los banqueros del requisito de bailar.  Se dice que las fiestas en el Middle Temple se consideraron impresionantes durante el reinado de Carlos I (1625-1649), aunque en 1638, Robert Brerewood comentó que la calidad de la danza durante las fiestas era peor que antes. Pedro el Grande de Rusia asistió a una mascarada en las fiestas de 1697-1698 y se dice que fue testigo de "una Navidad desenfrenada y alegre según la costumbre".  Las juergas parecen haber cesado poco después y se cree que las últimas fueron las del Templo Interior en 1733.  Las juergas fueron revividas en las inns a mediados del siglo XX por el maestro Hubert Monroe del Middle Temple y desde entonces han brindado entretenimiento de temporada en forma de bocetos, canciones y bromas.

Inns of court

Consejos de Shakespeare para abogados… y no abogados

A pesar de la admiración que siento por su obra, siempre he considerado a William Shakespeare como un autor “bajo sospecha”, pues en todos los manuales de citas sobre abogados suele aparecer una atribuida a dicho autor, que traducida al castellano viene a decirnos “¡Matar a todos los abogados!”

Fuerte, ¿no?

Sin embargo, y afortunadamente, hace unos meses encontré la aclaración definitiva sobre a la intención real de Shakespeare a la hora de acordarse de nosotros. La frase, recogida en el drama Enrique VI, Parte II, (Acto 4), segunda escena, es pronunciada por uno de los personajes que afirma “Lo primero que debemos hacer es matar a todos los abogados…”, sentencia que, en manos de voluntades torcidas ha alcanzado con el paso de los siglos un sentido peyorativo y contrario al recto sentido e intención de su autor.

En efecto, parece ser que el taimado personaje que pronuncia la frase es un tal Dick The Butcher, quien en los preparativos de su conspiración para derrocar al gobierno y sustituirlo por otro de cariz tiránico, insiste a un tal Jack Cade la necesidad de acabar con todos los abogados como parte esencial de la conjura, y ello debido a que los abogados representaban el compromiso y garantía de defensa y respeto de la Carta Magna, y valladar inexpugnable contra la represión de los derechos y libertades públicas de todo Estado Constitucional.

Por tanto, lejos de burlarse de los abogados, lo que hizo Shakespeare fue ¡homenajearlos!

Pues bien, aclarado el entuerto, hoy pretendo devolver a William mi confianza (que, en confidencia, nunca perdí), lo que pretendo alcanzar a través de la transcripción de uno de los diálogos escritos entre padre e hijo más extraordinarios que he podido conocer y que se encuentra en su obra Hamlet Príncipe de Dinamarca, Acto I, escena III, en el que Polonio se despide de su hijo Laertes y aprovecha para regalarle algunos consejos. El valor de las enseñanzas que contiene, cinco siglos después, se mantiene intacto, constituyendo un manantial de sabiduría práctica no solo para abogados, sino para cualquiera que se acerque a beber de sus fuentes.

Vamos con ello:

«Procura imprimir en tu memoria estos preceptos: no propales tus pensamientos ni ejecutes nada inconveniente. Sé sencillo, pero en modo alguno vulgar. Los amigos que escojas y cuya adopción hayas puesto a prueba, sujétalos a tu alma con garfios de acero, pero no encallezcas tu mano con agasajos a todo camarada recién salido sin plumas del cascarón. Guárdate de entrar en pendencia; pero, una vez en ella, obra de modo que sea el contrario quien se guarde de ti. Presta a todos tu oído, pero a pocos tu voz. Oye las censuras de los demás, pero reserva tu juicio. Que tu vestido sea tan costoso como tu bolsa lo permita, pero sin afectación a la hechura, mas no extravagante porque el traje revela al sujeto. No pidas ni des prestado a nadie, pues el prestar hace perder a un tiempo el dinero y al amigo, y el tomar prestado embota el filo de la economía. Y sobre todo esto: sé sincero contigo mismo, y a ello se seguirá, como la noche al día, que no puedas ser falso con nadie. ¡Adiós! Que mi bendición haga fructificar en ti todo esto.»

Gracias William, de parte de un abogado reconciliado.

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405).-Grandes Juicios: El Caso Luchsinger.-Corte de Apelaciones de Temuco.-a

Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes;  Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto  Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo  Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez;  Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo  Price Toro;  Julio César  Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Patricio Ernesto Hernández Jara;  Demetrio Protopsaltis Palma;Nelson Gonzalez Urra ; Ricardo Matias Heredia Sanchez; Alamiro Fernandez Acevedo;  Soledad García Nannig; Paula Flores Vargas; Ana Karina Gonzalez Huenchuñir

FABIOLA DEL PILAR GONZÁLEZ HUENCHUÑIR

Corte de Apelaciones de Temuco

Temuco, nueve de noviembre de dos mil veinte.

VISTOS:

Teniendo presente el mérito de los antecedentes de la causa en que incide el recurso, los fundamentos desarrollados en la sentencia, que son compartidos por los sentenciadores de mayoría, se CONFIRMA la sentencia apelada de fecha trece de septiembre de dos mil dieciocho dictada por la Juez Titular del Tercer Juzgado Civil de Temuco doña María Cristina Cruz de la Cruz que rechazo la demanda deducida el abogado don Fabrizio Giuliano Sobino Montalba, en representación convencional de JORGE ANDRES LUCHSINGER MACKAY, KARIN ELSE LUCHSINGER MACKAY, JAIME ALEJANDRO LUCHSINGER MACKAY, MARK JAVIER LUCHSINGER MACKAY, en contra del FISCO DE CHILE, sin costas por tratarse de una decisión de mayoría y, además, por estimar que han tenido motivos plausibles para alzarse.

Acordado lo anterior con el voto en contra del Abogado Integrante Luis Mencarini Neumann, quien fue de parecer que debía acogerse el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda civil de indemnización de perjuicios, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

PRIMERO: Que, a diferencia de lo sostenido en la sentencia recurrida, este disidente estima que en el presente caso se ha podido establecer la responsabilidad civil del Estado de Chile por falta de servicio, teniendo en cuenta las razones vertidas por las partes en el juicio, las que analizadas conforme a los antecedentes probatorios allegados, permiten justificar esta discrepancia con lo resuelto, tanto respecto a la fundamentación que la sentencia atribuye a la demanda, como a las razones que desarrolla para negar lugar a las pretensiones formuladas por los demandantes.

 

SEGUNDO: Es efectivo que se acciona por indemnización de perjuicios en contra del FISCO DE CHILE imputando responsabilidad civil al demandado, la que se genera por la falta de servicio de los órganos del Estado frente al atentado sufrido por don Werner Luchsinger Lemp y doña Vivian Mackay González por grupos pertenecientes a la Etnia Mapuche, que concluyó con la muerte de  ambos y sus cuerpos calcinados a causa del incendio provocado de su casa habitación de la Granja Lumahue, donde residían permanentemente desde hacía ya bastantes años.

Explicando la causa de su demanda, esto es, la falta de servicio, refieren los actores que los hechos se sitúan en el centro del denominado Conflicto Mapuche, cuya existencia es de público conocimiento en toda la nación, que trasciende incluso hacia el exterior, y que se viene desarrollando desde la época de la conquista por los españoles, de la época denominada de la Pacificación de La Araucanía, explicando el desarrollo del mismo hasta nuestros días, y, especialmente en los  últimos 10 o 15 años en que se han comenzado a producir hechos violentos, cada vez con mayor frecuencia e intensidad, siendo el de esta familia una manifestación concreta del grado de peligrosidad que ha alcanzado, y el riesgo en que se encuentran los habitantes de esta Región y particularmente de esa zona geográfica, sin ser partes del conflicto propiamente tal.

Si bien es cierto que reprocha al Estado su incapacidad de resolverlo, emitiendo juicios al respecto, lo concreto es que no puede estimarse, como hizo el fallo apelado, que es esta una de las causas de su demanda, sino que, como lo entiende este disidente, constituye una exposición sobre la crisis social generada en esa zona de La Araucanía, y que, como consecuencia de este clima de inseguridad; la frecuencia de atentados similares; los diferentes atentados violentos sufridos por otros integrantes de la familia Luchsinger por la misma causa; la coincidencia de la fecha de este atentado con la de la muerte de Matías Catrileo, que falleció en el asalto a un predio de otro integrante de la familia Luchsinger, más otra serie de hechos relatados en la demanda, los llevan a deducirla fundados en que en este caso ha existido una falta de servicio que hace nacer la responsabilidad del Estado en los daños experimentados por causa del hecho concreto que motiva la demanda.

Por lo tanto, es errada la sentencia cuando razona que escapa al ámbito de las facultades del tribunal el evaluar o determinar la eficacia o no de medidas de orden político gubernamental general, tomadas históricamente por diversos organismos de la Administración del Estado, dentro del ámbito de sus competencias y facultades y, por otro lado, no es posible examinar la acción indemnizatoria civil deducida respecto de actos genéricos de la Administración del Estado e indeterminados en el tiempo, pues la responsabilidad civil, necesariamente debe analizarse respecto de actos de la Administración concretos o al menos indicativos en su origen, en cuanto derivados de algún órgano en particular y que les hayan afectado, por lo que resulta improcedente aducir como fundamento de hechos generadores de responsabilidad los aducidos y a que se refiere la letra a) del Fundamento Décimo.

TERCERO: Que el fundamento de la demanda debe encontrarse, concretamente, y como el fallo lo reconoce en la letra b) de su consideración Décima, en la omisión de resguardo y protección que los organismos estatales encargados del orden y seguridad públicas, de la protección de los ciudadanos, de prevenir y evitar los atentados y el cometimiento de ilícitos criminales, en especial, respecto del ilícito criminal cuyas víctimas fueron los padres de los actores.

CUARTO: La responsabilidad extracontractual del Estado no es ni general ni absoluta, tiene sus reglas especiales que varían según las necesidades del servicio que se espera del Estado, y la necesidad de conciliar los derechos de este con los de los particulares. Por lo tanto, la Falta de Servicio está constituida por una mala organización, o por el funcionamiento defectuoso de la Administración, situaciones ambas que deben ser analizadas o ponderadas objetivamente, referidas a lo que debe ser el comportamiento normal frente a los eventos sociales que significan amenazas ciertas en contra de las personas o bienes.

 No interesa determinar con exactitud la entidad u órgano del Estado que ha incurrido en la falta de servicio, sea por acción o por omisión, ni tampoco la persona del funcionario. Lo que se requiere es, simplemente, probar la culpa del servicio, la que se identifica con la “falta de servicio”, y que consiste en acreditar el mal funcionamiento, cuando la Administración no ha cumplido su deber de prestar servicio en la forma exigida por la ley, no obstante disponer de los recursos para ello y no concurrir causales eximentes. Lo anterior es lo que surge de revisar la historia de la Ley General de Bases Generales de la Administración del Estado.

QUINTO: Desde el punto de vista normativo, la responsabilidad del Estado encuentra sustento en lo que dispone el artículo 38 inciso 2º de la Constitución Política de la República que señala: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar  ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.

La Ley de Bases Generales de la Administración del Estado N° 18.575 señala en su artículo 4º  lo siguiente  “ El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.

A su vez, el artículo 42 de la misma Ley 18.575 dispone “Los órganos de la Ley 18.575 Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal.

Sin perjuicio de lo que disponen al efecto otras disposiciones legales, las citadas corresponden a la base en que se sustenta la responsabilidad extracontractual del Estado, las que han llevado a algunos a sostener que se trata de una responsabilidad objetiva, en tanto otros sostienen que es subjetiva pero que acreditada la falta de servicio, queda probada la culpa del Estado, correspondiendo a éste acreditar las causas de exención de responsabilidad, lo que a juicio de esta disidencia se ha dejado de aplicar en el presente.

La disposición constitucional no solamente tuvo por finalidad una cuestión de competencia jurisdiccional, sino que destrabar la limitante que existía para hacer efectiva la responsabilidad del Estado por la inexistencia de tribunales administrativos, por lo que su objeto es más amplio, e importa el reconocimiento del derecho de quienes han sido dañados o lesionados en sus derechos, para hacer efectiva la responsabilidad del Estado, y para el reconocimiento de la existencia de esta responsabilidad, puesto que de otro modo la disposición habría resulta inútil.

Se confirma lo anterior por lo señalado en la Ley de Bases Generales que de manera expresa confirma esta responsabilidad. En realidad, la responsabilidad extracontractual del Estado existe desde antes que estas disposiciones, sólo que sin que hubiera norma expresa sino por aplicación de los principios generales que rigen la responsabilidad civil, y que nuestra jurisprudencia fue aplicando y progresando en su interpretación hasta concluir con su expresa consagración.

SEXTO: Que De la forma que se viene razonando, es necesario reiterar que las responsabilidad extracontractual del Estado es especial, y los deberes u obligaciones que le empecen no son generales ni iguales a los que corresponde exigir entre particulares, ni puede aplicarse sobre estándares de funcionamiento comunes, ordinarios, normales o de general aplicación, puesto que ello importaría negar que la situación en la Araucanía, por consecuencia del Conflicto Mapuche, es la misma que la de otras Regiones en las que dicho conflicto no existe, y, no obstante, en todas ellas debería aplicarse estándares iguales de prevención y protección de las personas y bienes.

Lo anterior no puede aceptarse, y el deber de servicio que es requerido del Estado debe corresponder a los necesarios para mantener el Orden público, la seguridad de las personas y bienes de acuerdo al contexto que se vive en cada lugar, ejercer control, analizar los riesgos, preparación del personal, dotarlos de medios y facultades suficientes para una labor efectiva, permanecer atentos y vigilantes cuando se trata de la seguridad de las personas y bienes frente a amenazas evidentes de atentados que se producen regularmente en un determinado lugar.

La norma contenida en el artículo 42 de la Ley de Bases citada hace necesario probar la Falta de Servicio, lo que consiste en acreditar que el servicio “no funcionó”como se “suponía”que debería hacerlo,como er“esperable”que lo hiciera,   “debía hacerlo”, siendo esta  falta la causante del daño. Por lo tanto, se presenta cuando de los hechos resulte posible efectuar un reproche, o un reparo de ilegitimidad al actuar del órgano de la administración. Tampoco es importante determinar con precisión de donde proviene, o cual es el órgano que concretamente ha incurrido en la falta, sólo es necesario establecer que no intervino como era su deber hacerlo.

En este sentido, nuestra Excma. Corte Suprema ha dicho en los autos Rol N°371-2008 lo siguiente:

 

“cabe dilucidar qué  sistema resulta   aplicable a las instituciones excluidas y, en el caso particular, a Carabineros de Chile. Para ello ha de recurrirse al derecho común, teniendo presente precisamente que el desarrollo del Derecho  Administrativo, allí donde ha ocurrido, lo ha sido a partir de la distinta interpretación de las normas de derecho común para el Estado y para las relaciones entre particulares, permitiendo de esta forma la conciliación de la actuación estatal, dotada de imperio público, como guardiana del interés colectivo, con la protección de los derechos de los ciudadanos, de tal suerte que cabe aceptar la aplicación en nuestro país a partir del artículo 2314 del Código Civil de la noción de falta de servicio. En efecto, al Estado, como a los otros entes públicos administrativos pueden serle aplicadas de manera diversa las normas del Título XXXV del Código Civil, sin que esto implique desde luego  una errada interpretación  de las mismas. Es así que las personas jurídicas son capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad propia.

 

La culpa civil, como señalan los hermanos Mazeaud y André  Tunc, “no requiere la voluntad, ni siquiera el discernimiento, no es necesariamente una culpa moral; es suficiente con comportarse de manera distinta a la que habría observado en parecidas circunstancias un individuo cuidadoso”'. De acuerdo con este razonamiento y ampliándolo, puede no exigirse para la responsabilidad de la persona jurídica Estado la culpa o dolo de sus órganos o representantes; basta con que el comportamiento del servicio público fuera distinto al que debiera considerarse su comportamiento normal; o sea, basta con probar una falta de servicio. Por otra parte, la culpa de funcionarios anónimos   puede   presumirse,   como   ha   hecho   en   ocasiones   la jurisprudencia y en estos casos la culpa del órgano, que se presume de los hechos mismos, constituye la culpa del Estado”

SEPTIMO: Que en atención a los hechos que la misma sentencia recurrida refiere como establecidos, respecto del ilícito criminal cuyas víctimas fueron los padres de los actores, la sentencia condenatoria criminal de fecha 28 de febrero de 2014, dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco condenó a don Celestino Cerafín Córdova Tránsito a la pena de 18 años de presidio mayor en su grado máximo y otras accesorias, como autor de delito de incendio con resultado de muerte, por los siguientes hechos referidos en su consideración Cuadragésima, “…en la comuna de Vilcún, la

madrugada del día 04 de enero del a o 2013, siendo aproximadamente las 01:00 horas, Celestino Cerafín Córdova Tránsito, junto a un número indeterminado de personas, ingresó al fundo denominado La Granja Lumahue, de la localidad de General López, en cuyo interior se emplazaba la casa habitación del matrimonio compuesto por Werner Luchsinger Lemp y Vivian Mackay González, de 75 y 69 años, respectivamente, quienes en ese momento se encontraban en el interior del mismo. Acto seguido dicha residencia fue atacada mediante disparos de armas de fuego, agresión que fue repelida por Werner Luchsinger Lemp, quien hizo uso de una pistola marca Browning calibre 7.65 mm., logrando herir a la altura del tórax al imputado Córdova Tránsito, luego de lo que este último y sus acompañantes iniciaron el fuego en la morada señalada mediante cuerpos portadores de llamas, provocando con ello la muerte del matrimonio Luchsinger Mackay, quienes perdieron la vida por carbonización. En el curso de estos acontecimientos doña Vivian Mackay González efectuo diversos llamados telefónicos, lo que incluyó uno de auxilio a Carabineros de Chile del nivel 133, cuyo personal, emplazado en las cercanías del sector, al concurrir en dirección al lugar siniestrado logró la detención del imputado quien se encontraba herido a bala en su tórax ó …”.

OCTAVO: Que como consecuencia de lo anterior ha quedado plenamente acreditado que estos hechos forman parte del Conflicto Mapuche, que el atentado ha sido efectuado por grupos pertenecientes a dicha etnia cuyo propósito es la reivindicación de sus tierras ancestrales, y que, frente a este propósito declarado públicamente,conocido “urbi et orbe”, que es de manejo exclusivo del Estado con la etnia Mapuche, ninguna duda puede caber acerca de la obligación de  protección que recae en el Estado respecto de las personas y bienes afectados por dicho conflicto.

NOVENO: Que la acción interpuesta no se puede circunscribir exclusivamente a los órganos de la Administración del Estado encargados de orden y seguridad públicas, puesto que no se trata de un hecho común, sino que de un conflicto social de máxima relevancia, que ha causado muertes, destrucción de bienes, uso de armamentos y amenaza permanente de nuevos hechos de la misma naturaleza, de manera que, en lo que atañe al Estado, intervienen en ellos las autoridades administrativas en toda su línea organizacional, partiendo desde la Presidencia de la República, Ministerio del Interior, Intendencias, Gobernaciones y por, supuesto, Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones, quienes deben ejecutar en terreno las políticas de prevención, de protección, implementar las medidas de seguridad y ejecutar las labores de inteligencia diseñadas para el efectivo control de estos hechos.

Al efecto, respecto del Presidente de la República, el inciso segundo de artículo 24 de la Constitución, dispone que su autoridad “se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes”.

Luego, la Ley N°20.502 que crea el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, dispone en su artículo 1° que  éste será “el  colaborador directo e inmediato del Presidente de la República en asuntos relativos al orden público y la seguridad pública interior, para

cuyos efectos concentrará la decisión política en estas materias”. Añade su inciso tercero:

 

“Asimismo, le corresponderá la gestión de los asuntos y procesos administrativos que las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública requieran para el cumplimiento de sus funciones y que sean de su competencia”. Finalmente, su artículo 3° consagra en su letra b) la atribución del Ministerio de “Velar por la mantención del orden público en el territorio nacional”, agregando: “En cumplimiento de esta facultad, el Ministerio solicitará a las Fuerzas de Orden y  Seguridad Pública, al menos semestralmente, informes, antecedentes y estadísticas tendientes a materializar una evaluación de las medidas y programas adoptados por dichas Fuerzas para una eficaz, racional y eficiente mantención del orden público, tales como aquellos relativos a la distribución del personal; medidas para el control e investigación de delitos; los datos sobre la ocurrencia de delitos en los cuadrantes donde se aplique el plan respectivo junto con las acciones y medidas adoptadas a su respecto; nóminas de niños o niñas en situación de vulnerabilidad y los datos sobre las políticas y planes preventivos, de control e investigación de hechos delictivos, entre otros”.

Por lo tanto, el problema no se puede tratar con estándares normales de prevención, sino que existe un deber mucho más intenso, relacionado con la gravedad de las amenazas, debiendo incrementar las precauciones necesarias para evitar el desplazamiento de grupos armados, o de nuevas operaciones en una zona en que las distancias no son mayores, y que por su geografía se pueden patrullar fácilmente y de modo permanente.

DECIMO: Que entre los antecedentes que surgen de la prueba rendida, es posible destacar algunos que sirven para demostrar que este hecho, el asalto a la propiedad y el atentado contra la familia Luchsinger Mackay era posible preverlo, hay varios que han sido mencionados y no tratados en el fallo recurrido.

Una primera situación que cabe mencionar es que el territorio en que se suscitan los hechos se ubica en una zona en que el conflicto se viene desarrollando por varios años, y, por lo tanto, es un lugar en que el riesgo de la integridad de los bienes y de las personas se encuentra aumentado, siendo de carácter grave y permanente, cuyo origen se encuentra en el desarrollo del Conflicto Mapuche que reclama esos terrenos. Por lo tanto, es deber del Estado garantizar  adecuadamente la seguridad de las personas y bienes que allí se encuentran.

Las víctimas son habitantes pacíficos del sector, pertenecen a una familia que ha sido afectada por una serie de hechos violentos, produciéndose una suerte de conflicto particular entre la etnia mapuche y la familia Luchsinger, constantemente amenazados, quienes fueron víctimas de atentados anteriores, lo cual los transformaba, clara y públicamente, en objetivos directamente apuntados para nuevos hechos de la misma naturaleza.

Existieron manifestaciones concretas que se refirieron a esta familia, en cuanto a que serían objeto de acciones destinadas a lograr que abandonaran esas tierras que pertenecían a la etnia mapuche desde sus ancestros, como las ocurridas en el Hotel Nicolas de Temuco.

Con fecha 03 de enero de 2008, un grupo de aproximadamente 30 sujetos encapuchados, portando armas de fuego ingresaron al Fundo Santa Margarita, propiedad de don Jorge Luchsinger Villiger. Prendieron fuego a fardos de pasto destinados al forraje de animales. En dicha ocasión luego del enfrentamiento suscitado entre Carabineros y radicales muere Matías Catrileo Quezada. A partir de esa fecha la Familia Luchsinger se ha visto amenazada por estos grupos.

La época en que ocurren los hechos que concluyen en la muerte del matrimonio Luchsinger Mackay coincide con el recordatorio de la Muerte de Matías Catrileo, siendo un hecho relevante para los mapuches, que sirve para mantener vivo y fortalecer el conflicto desde su perspectiva, y que es permanentemente invocado como símbolo que representa la posición de la etnia en su movimiento.

Como se señaló por la demandante, existen más de 800 atentados denunciados por hechos ocurridos entre el año 2008 y enero de 2013, con pérdidas materiales y muchas familias despojadas  de sus bienes; En Ercilla, 4000 hectáreas han sido abandonadas por pequeños agricultores; El Fiscal Nacional del Ministerio Público Sabas Chahuan, en una sesión especial del Senado, realizada en el año 2013, informó  que en los

 últimos cinco años la Fiscalía había abierto  investigaciones penales por hechos suscitados en el marco del Conflicto Indígena, existiendo un crecimiento de 512% entre los años 2008 y 2012, ilícitos tales como amenazas, atentados contra la autoridad pública, daños, robos, hurtos, incendios, porte y tenencia ilegal de armas, usurpación, homicidios, delitos terroristas y asociación ilícita.

DECIMO PRIMERO: Que, de acuerdo con lo expresado, este disidente es de parecer que resulta acreditada la falta de Servicio en la que han incurrido las instituciones del Estado que tienen intervención  en estos hechos; a) Los  órganos responsables de la seguridad pública, a

partir de la Presidencia de la República hasta los Órganos encargados del Orden Público no han prestado la protección debida a las víctimas del atentado, incurriendo en Falta de Servicio; b) Se ha producido un daño constituido por la muerte de Werner Luchsinger Lemp y Vivian Mackay González, como consecuencia del incendio y asalto a su propiedad, cometido por un grupo perteneciente a la etnia Mapuche, ejecutando actos directamente relacionados con el Conflicto Mapuche, lográndose identificar, exclusivamente, a aquel que resultó herido por  la inútil resistencia de la víctima. c) Que la producción del este resultado y del daño ha sido consecuencia de la falta de servicio de los órganos del Estado, quienes estuvieron en condiciones de prevenir estos hechos, por el lugar en que ocurren, porque el hecho de ofrecer la custodia del predio permite sostener que lo consideraban necesario, pero no lo hicieron.

La falta de servicio se produce cuando nada se hace para evitar aquello que estuvieron en condiciones de prever anticipadamente, o cuando se reacciona tardíamente frente a un hecho delictual que ocurre a poca distancia de sus emplazamientos. No puede relevarlos de ese deber la circunstancia de que la familia Luchsinger Mackay no haya sufrido atentados anteriores, o que no haya denunciado concretamente amenazas, o que no hubiere requerido la custodia de su propiedad, o que su propiedad no tenga límites comunes con comunidades indígenas, puesto que lo concreto es que se trata de terrenos considerados dentro de los que se intentan recuperar  por la etnia, y porque el deber del Estado está por sobre la opinión de las personas, cuando se trata de un conflicto de esta naturaleza, de esta envergadura y con las circunstancias en que se desarrolla la beligerancia.

DECIMO SEGUNDO: Que las consideraciones anteriores han sido mucho mejor expuestas en nuestro máximo tribunal, en sentencia de fecha 31 de enero de 2019 en causa rol 4543-2018, contenidas en voto de minoría suscrito por los señores Ministros de la Excma. Corte Suprema don Sergio Muñóz Gajardo y don Arturo Prado Puga, en los siguientes términos:

“3) Además refiere  el fallo que la demandante no probó la premisa básica de su demanda, esto es que el Estado omitió adoptar medidas concretas para evitar el siniestro del que fue objeto. Tal afirmación, amén de evidenciar una clara alteración de la carga de la prueba, se contradice abiertamente con la declaración efectuada por los sentenciadores respecto que es improcedente demandar la falta de actividad de los órganos del Estado en general, pues implica aceptar que se puede demandar aquello, señalando expresamente que el actor

debió acreditar que “la acción exigible al Estado era manifiesta, pero no se verificó o se verificó en una manera distinta a la exigible”.

“4) Que, por otro lado, los sentenciadores señalan que es improcedente demandar la falta de actividad de los órganos del Estado de manera genérica, sin analizar el fundamento específico de la demanda, en la que expresamente se señaló que el Estado tiene el deber ineludible de resguardar el orden público y garantizar la seguridad interior, cuestión que tiene sustento en las normas constitucionales que indica. Tal afirmación, si bien pudiere estimarse genérica, no lo es, porque importa un reproche especifico a los órganos que según la Carta Fundamental deben realizar las funciones que, a juicio de los actores, fueron omitidas. En virtud de aquello, el sentenciador necesariamente debió analizar el estatuto jurídico aplicable en la especie, que está constituido por el artículo 24 de la Constitución Política, Ley N° 19.175 Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional y DFL N° 7.912 que le permite particularizar claramente cuál es el órgano que según la demanda debió ejercer sus funciones, que no es otro que el Ministerio del  Interior y Seguridad Pública.

“ 5) Que, despejado lo anterior, aún cuando esta Corte estimara no ejercer las facultades para casar en la forma de oficio, quienes sostienen este voto particular estima que en la especie se debía acoger el recurso de casación en el fondo, por vulneración del artículo 1698 del Código Civil, norma invocada por los actores, toda vez que el sentenciador rechaza la acción refiriendo que el actor no acreditó que el servicio relacionado con la seguridad dispuesta por el Estado en la zona fue insuficiente, desconociendo que, ante el contenido de la contestación fiscal, tal carga fue trasladada al demandado, según se verá.

“6) Que, en efecto, al contestar el demandado, en síntesis, sostiene que parte significativa de la fundamentación de la demanda está constituida por una serie de críticas de carácter político no sólo respecto del conjunto de las autoridades gubernamentales sin distinción, sino que ellas alcanzan incluso al contenido del ejercicio de las funciones del poder legislativo, refiriendo que es improcedente someter a decisión del tribunal el juzgamiento de los supuestos fácticos de un fenómeno social, como asimismo cuestionar las políticas públicas y decisiones de los distintos poderes del Estado en el ámbito de que se trata. A continuación, en lo que importa al recurso, señala que no se configura la responsabilidad demandada en autos, dado que no se incurrió en la falta de servicio que se reprocha, pues en la Región de

la Araucanía se han dispuesto y cumplido por los órganos del Estado, múltiples medidas destinadas tanto a dar protección a las víctimas de hechos delictivos, como a prevenir e impedir que se perpetren otros o, cometidos éstos, a procurar castigar a los culpables. Además, sostiene, que de forma permanente se ha incrementado la dotación policial y los recursos materiales destinados a tales labores. Destaca que en la Región de la Araucanía se ha dispuesto una significativa cantidad de efectivos de Carabineros para cumplir medidas de protección en fundos o recintos privados, lo que equivale a una comisaría mayor de la Región Metropolitana, detallando las medidas de protección dispuestas por el Ministerio Público y los recursos de Carabineros de Chile desplegados para labores de vigilancia de la zona. Enfatiza que, en materia de políticas públicas, se aplican recursos en la prevención y persecución del delito, también desarrolla múltiples otras actividades para poder abordar el origen del problema. En este aspecto sostiene que son conocidos los esfuerzos que el Estado de Chile viene realizando para mejorar sustancialmente las condiciones de vida de las comunidades indígenas y los multimillonarios fondos públicos que se destinan para ese propósito, los que se individualizan.

“7) Que, como se observa, al demandado le correspondía acreditar la realización de todas aquellas inversiones vinculadas a la adopción de medidas que determinan el cumplimiento del estándar de conducta que es impuesto por la ley, descartándose así la falta de servicio demandada, cuestión que no acreditó, circunstancia que fue desconocida por el fallo impugnado, que invierte el onus probandi, incurriendo en el yerro jurídico denunciado a través del recurso de casación en estudio.

“8) Que establecida la existencia de la infracción legal denunciada, que influye en lo dispositivo del fallo, esta Corte debería haber dictado sentencia de reemplazo, en la que, atendido el mérito de los antecedentes, se debió acoger la acción, estimando quienes disienten que, atendida de la importancia de la materia, es imprescindible exponer aquello.

“9) Que, en efecto, de los hechos reseñados en el fundamento tercero del fallo de casación precedente, especialmente la circunstancia de haberse encontrado en el sitio del suceso elementos que se vinculan a las demandas inmersas en el conflicto mapuche, unido a la prueba testimonial rendida en autos, en que se refiere a la efectividad de encontrarse la empresa maderera en una zona conflictiva, son suficientes para construir una presunción judicial que, por su gravedad y precisión, conforme lo señalan los artículos 426 del Código de Procedimiento Civil y 1712 del Código Civil, hace plena prueba respecto de que el ataque incendiario sufrido por la empresa maderera se inserta en el denominado conflicto mapuche, sin que se trate de un delito común. Tal conclusión no se ve mermada por la circunstancia de no existir personas de la referida etnia imputadas por la comisión del delito, pues el fracaso de la persecución penal en relación al establecimiento de los autores no mina de modo alguno las pretensiones resarcitorias de los actores. En efecto, si bien en el parte policial se señala que no hay comunidades radicales en las inmediaciones y que no existieron amenazas previas, lo cierto es que el contexto de los hechos permite establecer que el ataque se relaciona con las demandas del pueblo mapuche que son utilizadas por aquellos que optan por la vía violenta, más aún si se considera que no existen seguros comprometidos, que el incendio se desarrolla no sólo en la Novena Región, afectada por los ataques incendiarios, sino que además se ejecuta en una zona muy cercana a aquellas que han sido foco de atentados, debiendo destacar que, justamente, han sido las empresas madereras los principales afectados por los ataques incendiarios.

“10) Que, asentado lo anterior, resulta procedente señalar que, atendido los términos de la demanda, en la especie es aplicable el estatuto jurídico que regula la responsabilidad del Estado de Chile, que emana de lo establecido en el artículo 38 de la Carta Fundamental, consagrada legalmente en los artículos 4 y 42 de la Ley N°18.575,que asientan la responsabilidad por falta de servicio que, como lo ha señalado esta Corte, se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del servicio en relación a la conducta normal que se espera de él, estimándose que ello concurre cuando el servicio no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente. Se presenta así, como un factor de imputación que genera la responsabilidad estatal en virtud del funcionamiento anormal de los órganos de la Administración.

“11) Que, en términos simples, a través de la acción se señala que el Estado es responsable de indemnizar los perjuicios sufridos por los actores, toda vez que ha incurrido en una conducta omisiva que genera la responsabilidad demandada, pues no adoptó las medidas necesarias para evitar los atentados incendiarios como el que afectó a

la empresa maderera, permitiendo la escalada del conflicto mapuche, faltando al deber de mantener el orden público.

“12) Que, para resolver la controversia, se debe considerar un conjunto normativo del cual emana de forma fehaciente el deber del Estado de velar por la seguridad e integridad de las personas y sus bienes, el que debe ser materializado por el Presidente de la República y el Ministro del Interior, en su calidad de colaborador directo e inmediato en materia de seguridad. En efecto, con arreglo a los incisos cuarto y quinto del artículo 1° de la Constitución Política de la República, el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías constitucionales y es su obligación resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia. Atendido lo anterior, se debe precisar que el artículo 24 de la Constitución Política de la República establece que el gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado. Añade que su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes. Pues bien, el orden público constituye un concepto de contenido indeterminado; sin embargo, existe consenso en que este contempla la organización básica que permite la vida en sociedad, señalándose que el conjunto de reglas que vela por su concreción son aquellas indispensables para mantenimiento de la seguridad, de la moralidad pública, de las relaciones pacíficas entre los ciudadanos, siendo relevante destacar que en la satisfacción del orden público prima el interés general por sobre los individuales. Por otro lado, la Administración está conformada por un conjunto de órganos que se someten a la autoridad del Presidente de la República, en su calidad de Jefe de Estado. Pues bien, en el diseño organizacional, se otorgan a diversos órganos facultades que se relacionan con la conservación del orden público interno. Así, el D.F.L. N° 7912, en su artículo 1° establece que el Presidente de la República ejercerá el gobierno y administración del Estado por

intermedio de los Ministerios que individualiza, entregando el resguardo del orden público al Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que sustituyó al Ministerio del Interior vigente hasta la dictación de  la Ley N° 20.502. Dispone el artículo 3°del primer cuerpo normativo referido, que corresponde al referido Ministerio todo lo relativo al Gobierno Político y Local del territorio y al mantenimiento de la seguridad, tranquilidad y orden público. Importa destacar que para estos efectos se dispone que la autoridad podrá deducir querella cuando el o los hechos que revistan caracteres de delito hubieren alterado el orden público. La Ley N° 20.502, que crea al Ministerio del Interior y Seguridad Pública, señala en el artículo 1° que será el colaborador directo e inmediato del Presidente de la República en asuntos relativos al orden público y la seguridad pública interior, para cuyos efectos concentrará la decisión política en estas materias, y coordinará, evaluará y controlará la ejecución de planes y programas que desarrollen los demás Ministerios y Servicios Públicos en materia de prevención y control de la delincuencia, rehabilitación de infractores de ley y su reinserción social, en la forma que establezca la ley y dentro del marco de la Política Nacional de Seguridad Pública Interior. Se agrega que le corresponderá la gestión de los asuntos y procesos administrativos que las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública requieran para el cumplimiento de sus funciones y que sean de su competencia. Bajo la dependencia de tal repartición quedan las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública encargadas de mantener el orden público, cuestión que se establece en el artículo 2° de la Ley N° 20.502, en directa relación con el artículo 101 de la Carta Fundamental dispone que Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones tienen la función de garantizar el orden público y la seguridad pública interior. El artículo 3° de la ley en comento dispone que además de las facultades ya existentes, corresponderá al Ministerio

del Interior y Seguridad Pública: “b) Velar por la mantención del orden público en el territorio nacional” de esta facultad, el Ministerio solicitará Se agrega: En cumplimiento a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, al menos semestralmente, informes, antecedentes y estadísticas tendientes a materializar una evaluación de las medidas y programas adoptados por dichas Fuerzas para una eficaz, racional y eficiente mantención del orden público, tales como aquellos relativos a la distribución del personal; medidas para el control e investigación de delitos; los datos sobre la ocurrencia de delitos en los cuadrantes donde se aplique el plan respectivo junto con las acciones y medidas adoptadas a su respecto; nóminas de niños o niñas en situación de vulnerabilidad y los datos sobre las políticas y planes preventivos, de control e investigación de hechos delictivos, entre otros. Se agrega en la letra h), como función: “Definir y evaluar las medidas orientadas al control de los delitos y aquellas que permitan una adecuada respuesta policial a las infracciones de la ley penal, pudiendo solicitar a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública y a cualquier otro organismo público, informes sobre planes, medidas, distribución del personal o cualquier otra información que considere conducente y necesaria para dar cumplimiento a esta función”. A su turno, la Ley N° 19.175, en el artículo 1°, dispone que el gobierno interior de cada región reside en el Intendente, quien será el representante natural e inmediato del Presidente de la República en el territorio de su jurisdicción. En el artículo 2° se señalan las funciones que le competen en su calidad de representante de la máxima autoridad del país, contemplándose en la letra b) “velar porque en el territorio de su jurisdicción se respete la tranquilidad, orden público y resguardo de las personas y bienes” y en la letra c) “Requerir el auxilio de la fuerza pública en el territorio de su jurisdicción, en conformidad a la ley”.

“13) Que, asentado el contexto normativo, el primer aspecto que se debe despejar se relaciona con la determinación de la responsabilidad demandada y su vinculación con la primera defensa del demandado, quien aduce que en la demanda se reprocha una

omisión genérica de los órganos de la Administración del Estado,

cuestión que, a su juicio, es improcedente, como asimismo esboza la impropiedad de enjuiciar políticas públicas en relación a la conducción del citado conflicto mapuche por parte del Gobierno. Al respecto, se debe señalar que lo cuestionado por los actores es una conducta omisiva del Estado en relación a la mantención del orden público, cuestión que se vincula directamente con dos aspectos: uno relacionado con la falta de control del conflicto mapuche y, el segundo, con la falta de medidas especiales de protección para los habitantes de la zona que eventualmente pueden ser objeto de actos de violencia que son utilizados como medio de presión para lograr las reivindicaciones mapuches. Es desde tal perspectiva que se debe señalar que en virtud del aforismo “iura novit curia”, es el Juez quien debe dilucidar las disposiciones legales que se deben emplear en el caso concreto, cuestión que permite establecer de forma concreta cuál es el organismo que, en los términos expresados en la demanda, debió actuar y no lo hizo. En efecto, el estatuto normativo descrito en el fundamento precedente, permite establecer que es el Presidente de la República, directamente asesorado y representado por el Ministro del Interior y Seguridad Pública, quien debe velar por el mantenimiento del orden público interno, concentrando la decisión política, siendo el encargado de coordinar, evaluar y controlar la ejecución de planes y programas que desarrollen los demás Ministerios y Servicios Públicos en esta materia, correspondiéndole la dirección y control de la actuación de las Fuerzas de Orden y Seguridad constituidas por Carabineros de Chile y Policía de Investigaciones. Así, se debe enfatizar que en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra perfectamente delimitado el órgano encargado de velar por la mantención del orden público interno y brindar seguridad a todos los habitantes de la nación, motivo por el que cabe desechar la defensa del demandado relacionada con la indeterminación de aquel, toda vez que la falta de servicio imputada en la demanda se relaciona con la inacción de este órgano, quien a juicio de los actores no ejerció

 las facultades de las que está dotado, cuya ejecución no es discrecional sino obligatoria, cuestión que determinó la producción del daño cuya indemnización demanda.

“14) Que, asentado lo anterior, se debe señalar que el demandado sostiene que lo enjuiciado es una política pública que, como tal, queda exenta del control jurisdiccional. En esta materia, resulta útil recordar que la doctrina reconoce, dentro de la clasificación de actos administrativos, la existencia de actos de naturaleza diversa, distinguiendo así entre actos de gobierno y actos administrativos propiamente tal. Tal distinción, antiguamente, era importante en el análisis del control jurisdiccional respecto de los primeros, pues se sostenía que los actos de gobierno o políticos, no podían ser controlados por los tribunales, quedando su control limitado el juicio político, razón por la que no podían generar responsabilidad civil para el Estado, cuestión distinta en los actos administrativos propiamente tales, que siempre eran controlables por los órganos jurisdiccionales, generando la responsabilidad civil, administrativa o penal que fuera procedente. El origen de tal distinción radicaba en la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, que sistemáticamente estableció la improcedencia de conocer materias políticas o de gobierno. En doctrina se ha señalado que sólo constituyen actos de gobierno aquellos que emanan del Jefe de Estado, por directa atribución constitucional, los que tienen un contenido discrecional específico que restringe su aplicación. Así, por ejemplo, la conducción de las relaciones internacionales, indudablemente, en la terminología utilizada, constituye un acto de gobierno. Ahora bien, toda la disquisición dogmática expuesta carece de relevancia en el caso concreto, puesto que, si bien el primer aspecto cuestionado se relaciona con la omisión del Estado vinculada a la adopción de medidas que impidieran la escalada del conflicto mapuche, lo cierto es que tal aspecto transita en una frágil línea cuyo hilo conductor lleva a descartar la existencia del acto de gobierno. En efecto, el acto de gobierno, primero, debe emanar exclusivamente el Jefe de Estado, como se dijo, por directa atribución constitucional y se refiere a materias y circunstancias específicas y excepcionales, las que no han sido denunciadas en la especie. En efecto, no han señalado los recurrentes que el Presidente de la República ha omitido hacer uso de sus facultades constitucionales que le permiten declarar un estado de excepción constitucional en la zona afectada para restablecer el orden público quebrantado, sino que lo que han señalado es que se ha omitido cumplir con el deber de protección en tanto no se han utilizados los distintos medios legales que le permiten al Estado mantener el orden público, cuestión que de modo alguno puede vincularse con un acto de gobierno, sino que es un acto u omisión de carácter Administrativo, que puede generar la responsabilidad por falta de servicio. En efecto, la responsabilidad que genera la actuación del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, vinculado especialmente al incumplimiento del deber de resguardo del orden público, reflejado, por ejemplo, en instrucciones impartidas a las Policías que están bajo su dependencia o en la falta de implementación de programas o planes eficaces para el logro de este objetivo, puede constituir una falta de servicio, pues la preceptiva expuesta en el fundamento octavo, determina que la referida autoridad se encuentra en el deber de adoptar las medidas necesarias para mantener el orden público interno y brindar seguridad a los habitantes de la Nación, quedando como encargado de la dirección y control de las fuerzas de orden y seguridad. Así, existe una determinación específica de deberes de actuación respecto de un órgano administrativo, razón por la que la omisión de aquellas puede generar responsabilidad si se acredita que

causó el daño cuya indemnización se demanda. En razón de lo anterior, es este último aspecto el que será analizado para establecer la procedencia de la acción incoada.

“15) Que, se encuentra establecido que el atentado incendiario sufrido por la empresa Madera San Andrés Limitada, tiene un carácter especial, toda vez que, como se concluyó, se encuentra inmerso en el denominado conflicto mapuche. Es decir, no es un delito común, sino que se ejecuta en el contexto del conflicto antes mencionado, cuestión que es trascendente, toda vez que este problema estaba en pleno conocimiento de las autoridades. En efecto, si bien el parte policial señala que no se encuentran comunidades radicales en las inmediaciones del predio afectado, lo cierto es que la empresa se encontraba en un sector cercano a los lugares en que se han llevado a cabo anteriormente atentados en contra de empresas madereras. Es más, Victoria es el punto de entrada a la zona especialmente afectada por la violencia del conflicto, encontrándose a sólo 23 kilómetros de Ercilla, razón por la que la autoridad necesariamente debio adoptar medidas concretas para asegurar la integridad física y material de las personas que se encuentran en aquella zona. Así, como se señaló, en el caso de autos existe mérito suficiente para establecer que dentro del contexto de un conflicto grave y de pública notoriedad, resulta plenamente previsible la extensión de las acciones violentistas hacia los sectores aledaños, como en la especie aconteció y, por lo tanto, era imprescindible que los órganos de la Administración del Estado adoptaran las providencias de prevención y protección adecuadas para asegurar el orden público y garantizar la seguridad individual, que les encomiendan la Constitución y las leyes.

 

“16) Que, señala el demandado, que no incurrió en falta de  servicio, toda vez que en la zona se ha incrementado el número de contingente de Carabineros, el que describe de la siguiente forma: “a abril del año 2013, se ocupaban a 371 policías, 167 en Cautín y 204 en Malleco, donde resguardan 30 y 50 puntos, respectivamente. La cifra es relevante, porque además de las 80 vigilancias permanentes, deben cumplir con 107 rondas periódicas y siete rondas estacionarias.

 

Un total de 194  órdenes, que implican 555 efectivos policiales, siendo tan elevada la cantidad de funcionarios de Carabineros que demandan esas labores de vigilancia que incluso exceden de la dotación de las comisarías respectivas, por lo que a enero de 2013, el Gobierno había trasladado a 451 carabineros extras para mejorar los patrullajes preventivos en la zona rural. Todavía más, se dispuso el reforzamiento de las intervenciones y controles policiales en las zonas críticas de la Región de la Araucanía, redoblándose los puestos de vigilancia en la Ruta 5 Sur, en términos de que mientras ellos estaban antes separados por unos 30 a 35 kilómetros, ahora se están instalando con una separación de entre 10 a 15 kilómetros, además de intensificarse los patrullajes en los caminos rurales de los sectores críticos, los que se realizan las 24 horas, en forma permanente, y ellos serán apoyados por más puntos de control en sitios estratégicos, incluyendo patrullajes en helicópteros. En tanto que, a comienzos del año 2016, también sólo en la Región de La Araucanía, existían 291 medidas de protección vigentes, de las cuales 120 corresponden a custodias permanentes y las restantes 171 a rondas de periódicas de vigilancia, con 669 efectivos de Carabineros de Chile destinados, con exclusividad, al cumplimiento de tales medidas, 103 de ellos asignados a la comuna de Victoria”. En este aspecto, se debe enfatizar que establecida la existencia del deber que pesa sobre el órgano del Estado, que debe brindar seguridad y adoptar las medidas necesarias para resguardar el orden público interno, tocaba a la demandada acreditar que adoptó todas las medidas que le eran exigibles en relación a las circunstancias concretas que se enfrentaban en la zona del conflicto mapuche, ello en conformidad con lo establecido en el artículo 1698 del Código Civil, sin embargo, más allá de sus afirmaciones, lo cierto es que en estos autos no rindió prueba alguna que permita a estos sentenciadores establecer que cumplió con el estándar de conducta que le es exigible.

Aún más, no sólo no  rindió prueba respecto de su afirmación de destinación paulatina de un mayor número de contingente policial, sino que, además, no acreditó que ejerciera las facultades relacionadas con el control de la delincuencia en la zona, que solicitó a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, al menos semestralmente, informes, antecedentes y estadísticas tendientes a materializar una evaluación de las medidas y programas adoptados por dichas Fuerzas para una eficaz, racional y eficiente mantención del orden público en la zona del conflicto, tampoco que definió y evaluó las medidas orientadas al control de los delitos y aquellas que permitiesen una adecuada respuesta policial a las infracciones de la ley penal. Menos aún que en su labor de dirección haya entregado directrices concretas en relación a la forma de enfrentar las contingencias. Así, es efectivo que se incurrió en la conducta omisiva denunciada en autos, que importa un defectuoso funcionamiento del servicio, por cuanto con pleno conocimiento de la afectación de la integridad de las personas y sus bienes, producto de ataques incendiarios por parte de personas que propugnan la vía violenta para conseguir las reivindicaciones que reclaman, no ejerció las atribuciones que por ley le corresponden para velar por el orden público que le permitiesen asegurar aquello, debiendo destacarse que en atención a las circunstancias concretas del atentado, más allá que el dueño de la empresa maderera no haya pedido protección judicial con anterioridad, en las condiciones expuestas, el atentado era previsible, debiendo el órgano administrativo  entregar la protección no sólo a quienes lo soliciten, como erradamente parece entenderlo el demandado, sino de todos los habitantes de la zona. Sostiene la demandada que  éste era un delito común, circunstancia que fue descartada y que, además, no deriva del quebrantamiento del orden público interno, cuestión que se contradice con la interposición de la querella por parte de la Intendencia de la Región de La Araucanía, contra quienes resulten responsables, que se funda, justamente, en la facultad para querellarse ante una alteración del orden público de conformidad con lo que establece el artículo 2° letras b) y h) de la Ley N° 19.175. Es más, el propio demandado ha señalado que las instituciones funcionaron, pues todos los órganos que debían intervenir, lo hicieron una vez ocurrido el siniestro. Sin embargo, el reproche de la conducta no es a la actuación ex post, sino que, por el contrario, se recrimina la falta de adopción de medidas preventivas para evitar el atentado otorgando resguardo policial especial a la zona o adoptando otras medidas según los recursos y facultades de las autoridades. Así, no puede obviarse que Carabineros de Chile tiene una función de prevención de la comisión de delitos en resguardo del orden público y la seguridad pública interior. De la defensa del Fisco fluye que, a su juicio, la actuación exigible al órgano administrativo únicamente se limita a la interposición de la querella en conformidad a las normas referidas en los párrafos sexto y final del fundamento octavo, obviando que las medidas que se exigen deben ser de carácter preventivo y, solo una vez que ellas fallan, se deben, indudablemente, ejercer las atribuciones para conseguir la identificación y condena de los autores del acto delictivo.

“17) Que, en suma, ha quedado establecido, al no haberse  acreditado lo contrario, que el Ministerio del Interior no adoptó  las  medidas necesarias para resguardar la seguridad de la empresa maderera San Andrés, pues omitió velar por el ejercicio efectivo de las tareas de control o vigilancia que el ordenamiento jurídico confía a las Fuerzas de Orden y Seguridad, incurriendo en falta de servicio. Acá, se debe destacar que no se está exigiendo un estándar de conducta imposible de conseguir, pues no se establece que el Estado deba evitar, a todo evento, la comisión de delitos, sino que el reproche está  dado porque las circunstancias específicas del caso, en relación al conflicto de la Araucanía, determinaban, razonablemente, la necesidad de adoptar medidas especiales de protección en relación a la empresa de los actores.

DECIMO TERCERO: Que en las condiciones anteriores, este disidente fue de parecer de acoger el recurso de apelación deducido por el apoderado de los demandantes, revocar la sentencia apelada y resolver en su lugar que se acoge la demanda y, teniendo en cuenta

que se rindió prueba suficiente para acreditar el fundamento del daño moral demandado, y que existen antecedentes que permiten cuantificarlo adecuadamente, de acuerdo a los parámetros y  consideraciones en que aparece fundado, debió acogerse la reparación de ese daño cuya determinación habría debido efectuarse en el evento de acoger la pretensión, fijándolo prudencialmente.

Temuco, nueve de noviembre de dos mil veinte.

VISTOS:

Teniendo presente el mérito de los antecedentes de la causa en que incide el recurso, los fundamentos desarrollados en la sentencia, que son compartidos por los sentenciadores de mayoría, se CONFIRMA la sentencia apelada de fecha trece de septiembre de dos mil dieciocho dictada por la Juez Titular del Tercer Juzgado Civil de Temuco doña María Cristina Cruz de la Cruz que rechazo la demanda deducida el abogado don Fabrizio Giuliano Sobino Montalba, en representación convencional de JORGE ANDRES LUCHSINGER MACKAY, KARIN ELSE LUCHSINGER MACKAY, JAIME ALEJANDRO LUCHSINGER MACKAY, MARK JAVIER LUCHSINGER MACKAY, en contra del FISCO DE CHILE, sin costas por tratarse de una decisión de mayoría y, además, por estimar que han tenido motivos plausibles para alzarse.

Acordado lo anterior con el voto en contra del Abogado Integrante Luis Mencarini Neumann, quien fue de parecer que debía acogerse el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda civil de indemnización de perjuicios, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

PRIMERO: Que, a diferencia de lo sostenido en la sentencia recurrida, este disidente estima que en el presente caso se ha podido establecer la responsabilidad civil del Estado de Chile por falta de servicio, teniendo en cuenta las razones vertidas por las partes en el juicio, las que analizadas conforme a los antecedentes probatorios allegados, permiten justificar esta discrepancia con lo resuelto, tanto respecto a la fundamentación que la sentencia atribuye a la demanda, como a las razones que desarrolla para negar lugar a las pretensiones formuladas por los demandantes.

 

SEGUNDO: Es efectivo que se acciona por indemnización de perjuicios en contra del FISCO DE CHILE imputando responsabilidad civil al demandado, la que se genera por la falta de servicio de los órganos del Estado frente al atentado sufrido por don Werner Luchsinger Lemp y doña Vivian Mackay González por grupos pertenecientes a la Etnia Mapuche, que concluyó con la muerte de  ambos y sus cuerpos calcinados a causa del incendio provocado de su casa habitación de la Granja Lumahue, donde residían permanentemente desde hacía ya bastantes años.

Explicando la causa de su demanda, esto es, la falta de servicio, refieren los actores que los hechos se sitúan en el centro del denominado Conflicto Mapuche, cuya existencia es de público conocimiento en toda la nación, que trasciende incluso hacia el exterior, y que se viene desarrollando desde la época de la conquista por los españoles, de la época denominada de la Pacificación de La Araucanía, explicando el desarrollo del mismo hasta nuestros días, y, especialmente en los  últimos 10 o 15 años en que se han comenzado a producir hechos violentos, cada vez con mayor frecuencia e intensidad, siendo el de esta familia una manifestación concreta del grado de peligrosidad que ha alcanzado, y el riesgo en que se encuentran los habitantes de esta Región y particularmente de esa zona geográfica, sin ser partes del conflicto propiamente tal.

Si bien es cierto que reprocha al Estado su incapacidad de resolverlo, emitiendo juicios al respecto, lo concreto es que no puede estimarse, como hizo el fallo apelado, que es esta una de las causas de su demanda, sino que, como lo entiende este disidente, constituye una exposición sobre la crisis social generada en esa zona de La Araucanía, y que, como consecuencia de este clima de inseguridad; la frecuencia de atentados similares; los diferentes atentados violentos sufridos por otros integrantes de la familia Luchsinger por la misma causa; la coincidencia de la fecha de este atentado con la de la muerte de Matías Catrileo, que falleció en el asalto a un predio de otro integrante de la familia Luchsinger, más otra serie de hechos relatados en la demanda, los llevan a deducirla fundados en que en este caso ha existido una falta de servicio que hace nacer la responsabilidad del Estado en los daños experimentados por causa del hecho concreto que motiva la demanda.

Por lo tanto, es errada la sentencia cuando razona que escapa al ámbito de las facultades del tribunal el evaluar o determinar la eficacia o no de medidas de orden político gubernamental general, tomadas históricamente por diversos organismos de la Administración del Estado, dentro del ámbito de sus competencias y facultades y, por otro lado, no es posible examinar la acción indemnizatoria civil deducida respecto de actos genéricos de la Administración del Estado e indeterminados en el tiempo, pues la responsabilidad civil, necesariamente debe analizarse respecto de actos de la Administración concretos o al menos indicativos en su origen, en cuanto derivados de algún órgano en particular y que les hayan afectado, por lo que resulta improcedente aducir como fundamento de hechos generadores de responsabilidad los aducidos y a que se refiere la letra a) del Fundamento Décimo.

TERCERO: Que el fundamento de la demanda debe encontrarse, concretamente, y como el fallo lo reconoce en la letra b) de su consideración Décima, en la omisión de resguardo y protección que los organismos estatales encargados del orden y seguridad públicas, de la protección de los ciudadanos, de prevenir y evitar los atentados y el cometimiento de ilícitos criminales, en especial, respecto del ilícito criminal cuyas víctimas fueron los padres de los actores.

CUARTO: La responsabilidad extracontractual del Estado no es ni general ni absoluta, tiene sus reglas especiales que varían según las necesidades del servicio que se espera del Estado, y la necesidad de conciliar los derechos de este con los de los particulares. Por lo tanto, la Falta de Servicio está constituida por una mala organización, o por el funcionamiento defectuoso de la Administración, situaciones ambas que deben ser analizadas o ponderadas objetivamente, referidas a lo que debe ser el comportamiento normal frente a los eventos sociales que significan amenazas ciertas en contra de las personas o bienes.

 No interesa determinar con exactitud la entidad u órgano del Estado que ha incurrido en la falta de servicio, sea por acción o por omisión, ni tampoco la persona del funcionario. Lo que se requiere es, simplemente, probar la culpa del servicio, la que se identifica con la “falta de servicio”, y que consiste en acreditar el mal funcionamiento, cuando la Administración no ha cumplido su deber de prestar servicio en la forma exigida por la ley, no obstante disponer de los recursos para ello y no concurrir causales eximentes. Lo anterior es lo que surge de revisar la historia de la Ley General de Bases Generales de la Administración del Estado.

QUINTO: Desde el punto de vista normativo, la responsabilidad del Estado encuentra sustento en lo que dispone el artículo 38 inciso 2º de la Constitución Política de la República que señala: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar  ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.

La Ley de Bases Generales de la Administración del Estado N° 18.575 señala en su artículo 4º  lo siguiente  “ El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.

A su vez, el artículo 42 de la misma Ley 18.575 dispone “Los órganos de la Ley 18.575 Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal.

Sin perjuicio de lo que disponen al efecto otras disposiciones legales, las citadas corresponden a la base en que se sustenta la responsabilidad extracontractual del Estado, las que han llevado a algunos a sostener que se trata de una responsabilidad objetiva, en tanto otros sostienen que es subjetiva pero que acreditada la falta de servicio, queda probada la culpa del Estado, correspondiendo a éste acreditar las causas de exención de responsabilidad, lo que a juicio de esta disidencia se ha dejado de aplicar en el presente.

La disposición constitucional no solamente tuvo por finalidad una cuestión de competencia jurisdiccional, sino que destrabar la limitante que existía para hacer efectiva la responsabilidad del Estado por la inexistencia de tribunales administrativos, por lo que su objeto es más amplio, e importa el reconocimiento del derecho de quienes han sido dañados o lesionados en sus derechos, para hacer efectiva la responsabilidad del Estado, y para el reconocimiento de la existencia de esta responsabilidad, puesto que de otro modo la disposición habría resulta inútil.

Se confirma lo anterior por lo señalado en la Ley de Bases Generales que de manera expresa confirma esta responsabilidad. En realidad, la responsabilidad extracontractual del Estado existe desde antes que estas disposiciones, sólo que sin que hubiera norma expresa sino por aplicación de los principios generales que rigen la responsabilidad civil, y que nuestra jurisprudencia fue aplicando y progresando en su interpretación hasta concluir con su expresa consagración.

SEXTO: Que De la forma que se viene razonando, es necesario reiterar que las responsabilidad extracontractual del Estado es especial, y los deberes u obligaciones que le empecen no son generales ni iguales a los que corresponde exigir entre particulares, ni puede aplicarse sobre estándares de funcionamiento comunes, ordinarios, normales o de general aplicación, puesto que ello importaría negar que la situación en la Araucanía, por consecuencia del Conflicto Mapuche, es la misma que la de otras Regiones en las que dicho conflicto no existe, y, no obstante, en todas ellas debería aplicarse estándares iguales de prevención y protección de las personas y bienes.

Lo anterior no puede aceptarse, y el deber de servicio que es requerido del Estado debe corresponder a los necesarios para mantener el Orden público, la seguridad de las personas y bienes de acuerdo al contexto que se vive en cada lugar, ejercer control, analizar los riesgos, preparación del personal, dotarlos de medios y facultades suficientes para una labor efectiva, permanecer atentos y vigilantes cuando se trata de la seguridad de las personas y bienes frente a amenazas evidentes de atentados que se producen regularmente en un determinado lugar.

La norma contenida en el artículo 42 de la Ley de Bases citada hace necesario probar la Falta de Servicio, lo que consiste en acreditar que el servicio “no funcionó”como se “suponía”que debería hacerlo,como er“esperable”que lo hiciera,   “debía hacerlo”, siendo esta  falta la causante del daño. Por lo tanto, se presenta cuando de los hechos resulte posible efectuar un reproche, o un reparo de ilegitimidad al actuar del órgano de la administración. Tampoco es importante determinar con precisión de donde proviene, o cual es el órgano que concretamente ha incurrido en la falta, sólo es necesario establecer que no intervino como era su deber hacerlo.

En este sentido, nuestra Excma. Corte Suprema ha dicho en los autos Rol N°371-2008 lo siguiente:

 

“cabe dilucidar qué  sistema resulta   aplicable a las instituciones excluidas y, en el caso particular, a Carabineros de Chile. Para ello ha de recurrirse al derecho común, teniendo presente precisamente que el desarrollo del Derecho  Administrativo, allí donde ha ocurrido, lo ha sido a partir de la distinta interpretación de las normas de derecho común para el Estado y para las relaciones entre particulares, permitiendo de esta forma la conciliación de la actuación estatal, dotada de imperio público, como guardiana del interés colectivo, con la protección de los derechos de los ciudadanos, de tal suerte que cabe aceptar la aplicación en nuestro país a partir del artículo 2314 del Código Civil de la noción de falta de servicio. En efecto, al Estado, como a los otros entes públicos administrativos pueden serle aplicadas de manera diversa las normas del Título XXXV del Código Civil, sin que esto implique desde luego  una errada interpretación  de las mismas. Es así que las personas jurídicas son capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad propia.

 

La culpa civil, como señalan los hermanos Mazeaud y André  Tunc, “no requiere la voluntad, ni siquiera el discernimiento, no es necesariamente una culpa moral; es suficiente con comportarse de manera distinta a la que habría observado en parecidas circunstancias un individuo cuidadoso”'. De acuerdo con este razonamiento y ampliándolo, puede no exigirse para la responsabilidad de la persona jurídica Estado la culpa o dolo de sus órganos o representantes; basta con que el comportamiento del servicio público fuera distinto al que debiera considerarse su comportamiento normal; o sea, basta con probar una falta de servicio. Por otra parte, la culpa de funcionarios anónimos   puede   presumirse,   como   ha   hecho   en   ocasiones   la jurisprudencia y en estos casos la culpa del órgano, que se presume de los hechos mismos, constituye la culpa del Estado”

SEPTIMO: Que en atención a los hechos que la misma sentencia recurrida refiere como establecidos, respecto del ilícito criminal cuyas víctimas fueron los padres de los actores, la sentencia condenatoria criminal de fecha 28 de febrero de 2014, dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco condenó a don Celestino Cerafín Córdova Tránsito a la pena de 18 años de presidio mayor en su grado máximo y otras accesorias, como autor de delito de incendio con resultado de muerte, por los siguientes hechos referidos en su consideración Cuadragésima, “…en la comuna de Vilcún, la

madrugada del día 04 de enero del a o 2013, siendo aproximadamente las 01:00 horas, Celestino Cerafín Córdova Tránsito, junto a un número indeterminado de personas, ingresó al fundo denominado La Granja Lumahue, de la localidad de General López, en cuyo interior se emplazaba la casa habitación del matrimonio compuesto por Werner Luchsinger Lemp y Vivian Mackay González, de 75 y 69 años, respectivamente, quienes en ese momento se encontraban en el interior del mismo. Acto seguido dicha residencia fue atacada mediante disparos de armas de fuego, agresión que fue repelida por Werner Luchsinger Lemp, quien hizo uso de una pistola marca Browning calibre 7.65 mm., logrando herir a la altura del tórax al imputado Córdova Tránsito, luego de lo que este último y sus acompañantes iniciaron el fuego en la morada señalada mediante cuerpos portadores de llamas, provocando con ello la muerte del matrimonio Luchsinger Mackay, quienes perdieron la vida por carbonización. En el curso de estos acontecimientos doña Vivian Mackay González efectuo diversos llamados telefónicos, lo que incluyó uno de auxilio a Carabineros de Chile del nivel 133, cuyo personal, emplazado en las cercanías del sector, al concurrir en dirección al lugar siniestrado logró la detención del imputado quien se encontraba herido a bala en su tórax ó …”.

OCTAVO: Que como consecuencia de lo anterior ha quedado plenamente acreditado que estos hechos forman parte del Conflicto Mapuche, que el atentado ha sido efectuado por grupos pertenecientes a dicha etnia cuyo propósito es la reivindicación de sus tierras ancestrales, y que, frente a este propósito declarado públicamente,conocido “urbi et orbe”, que es de manejo exclusivo del Estado con la etnia Mapuche, ninguna duda puede caber acerca de la obligación de  protección que recae en el Estado respecto de las personas y bienes afectados por dicho conflicto.

NOVENO: Que la acción interpuesta no se puede circunscribir exclusivamente a los órganos de la Administración del Estado encargados de orden y seguridad públicas, puesto que no se trata de un hecho común, sino que de un conflicto social de máxima relevancia, que ha causado muertes, destrucción de bienes, uso de armamentos y amenaza permanente de nuevos hechos de la misma naturaleza, de manera que, en lo que atañe al Estado, intervienen en ellos las autoridades administrativas en toda su línea organizacional, partiendo desde la Presidencia de la República, Ministerio del Interior, Intendencias, Gobernaciones y por, supuesto, Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones, quienes deben ejecutar en terreno las políticas de prevención, de protección, implementar las medidas de seguridad y ejecutar las labores de inteligencia diseñadas para el efectivo control de estos hechos.

Al efecto, respecto del Presidente de la República, el inciso segundo de artículo 24 de la Constitución, dispone que su autoridad “se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes”.

Luego, la Ley N°20.502 que crea el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, dispone en su artículo 1° que  éste será “el  colaborador directo e inmediato del Presidente de la República en asuntos relativos al orden público y la seguridad pública interior, para

cuyos efectos concentrará la decisión política en estas materias”. Añade su inciso tercero:

 

“Asimismo, le corresponderá la gestión de los asuntos y procesos administrativos que las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública requieran para el cumplimiento de sus funciones y que sean de su competencia”. Finalmente, su artículo 3° consagra en su letra b) la atribución del Ministerio de “Velar por la mantención del orden público en el territorio nacional”, agregando: “En cumplimiento de esta facultad, el Ministerio solicitará a las Fuerzas de Orden y  Seguridad Pública, al menos semestralmente, informes, antecedentes y estadísticas tendientes a materializar una evaluación de las medidas y programas adoptados por dichas Fuerzas para una eficaz, racional y eficiente mantención del orden público, tales como aquellos relativos a la distribución del personal; medidas para el control e investigación de delitos; los datos sobre la ocurrencia de delitos en los cuadrantes donde se aplique el plan respectivo junto con las acciones y medidas adoptadas a su respecto; nóminas de niños o niñas en situación de vulnerabilidad y los datos sobre las políticas y planes preventivos, de control e investigación de hechos delictivos, entre otros”.

Por lo tanto, el problema no se puede tratar con estándares normales de prevención, sino que existe un deber mucho más intenso, relacionado con la gravedad de las amenazas, debiendo incrementar las precauciones necesarias para evitar el desplazamiento de grupos armados, o de nuevas operaciones en una zona en que las distancias no son mayores, y que por su geografía se pueden patrullar fácilmente y de modo permanente.

DECIMO: Que entre los antecedentes que surgen de la prueba rendida, es posible destacar algunos que sirven para demostrar que este hecho, el asalto a la propiedad y el atentado contra la familia Luchsinger Mackay era posible preverlo, hay varios que han sido mencionados y no tratados en el fallo recurrido.

Una primera situación que cabe mencionar es que el territorio en que se suscitan los hechos se ubica en una zona en que el conflicto se viene desarrollando por varios años, y, por lo tanto, es un lugar en que el riesgo de la integridad de los bienes y de las personas se encuentra aumentado, siendo de carácter grave y permanente, cuyo origen se encuentra en el desarrollo del Conflicto Mapuche que reclama esos terrenos. Por lo tanto, es deber del Estado garantizar  adecuadamente la seguridad de las personas y bienes que allí se encuentran.

Las víctimas son habitantes pacíficos del sector, pertenecen a una familia que ha sido afectada por una serie de hechos violentos, produciéndose una suerte de conflicto particular entre la etnia mapuche y la familia Luchsinger, constantemente amenazados, quienes fueron víctimas de atentados anteriores, lo cual los transformaba, clara y públicamente, en objetivos directamente apuntados para nuevos hechos de la misma naturaleza.

Existieron manifestaciones concretas que se refirieron a esta familia, en cuanto a que serían objeto de acciones destinadas a lograr que abandonaran esas tierras que pertenecían a la etnia mapuche desde sus ancestros, como las ocurridas en el Hotel Nicolas de Temuco.

Con fecha 03 de enero de 2008, un grupo de aproximadamente 30 sujetos encapuchados, portando armas de fuego ingresaron al Fundo Santa Margarita, propiedad de don Jorge Luchsinger Villiger. Prendieron fuego a fardos de pasto destinados al forraje de animales. En dicha ocasión luego del enfrentamiento suscitado entre Carabineros y radicales muere Matías Catrileo Quezada. A partir de esa fecha la Familia Luchsinger se ha visto amenazada por estos grupos.

La época en que ocurren los hechos que concluyen en la muerte del matrimonio Luchsinger Mackay coincide con el recordatorio de la Muerte de Matías Catrileo, siendo un hecho relevante para los mapuches, que sirve para mantener vivo y fortalecer el conflicto desde su perspectiva, y que es permanentemente invocado como símbolo que representa la posición de la etnia en su movimiento.

Como se señaló por la demandante, existen más de 800 atentados denunciados por hechos ocurridos entre el año 2008 y enero de 2013, con pérdidas materiales y muchas familias despojadas  de sus bienes; En Ercilla, 4000 hectáreas han sido abandonadas por pequeños agricultores; El Fiscal Nacional del Ministerio Público Sabas Chahuan, en una sesión especial del Senado, realizada en el año 2013, informó  que en los

 últimos cinco años la Fiscalía había abierto  investigaciones penales por hechos suscitados en el marco del Conflicto Indígena, existiendo un crecimiento de 512% entre los años 2008 y 2012, ilícitos tales como amenazas, atentados contra la autoridad pública, daños, robos, hurtos, incendios, porte y tenencia ilegal de armas, usurpación, homicidios, delitos terroristas y asociación ilícita.

DECIMO PRIMERO: Que, de acuerdo con lo expresado, este disidente es de parecer que resulta acreditada la falta de Servicio en la que han incurrido las instituciones del Estado que tienen intervención  en estos hechos; a) Los  órganos responsables de la seguridad pública, a

partir de la Presidencia de la República hasta los Órganos encargados del Orden Público no han prestado la protección debida a las víctimas del atentado, incurriendo en Falta de Servicio; b) Se ha producido un daño constituido por la muerte de Werner Luchsinger Lemp y Vivian Mackay González, como consecuencia del incendio y asalto a su propiedad, cometido por un grupo perteneciente a la etnia Mapuche, ejecutando actos directamente relacionados con el Conflicto Mapuche, lográndose identificar, exclusivamente, a aquel que resultó herido por  la inútil resistencia de la víctima. c) Que la producción del este resultado y del daño ha sido consecuencia de la falta de servicio de los órganos del Estado, quienes estuvieron en condiciones de prevenir estos hechos, por el lugar en que ocurren, porque el hecho de ofrecer la custodia del predio permite sostener que lo consideraban necesario, pero no lo hicieron.

La falta de servicio se produce cuando nada se hace para evitar aquello que estuvieron en condiciones de prever anticipadamente, o cuando se reacciona tardíamente frente a un hecho delictual que ocurre a poca distancia de sus emplazamientos. No puede relevarlos de ese deber la circunstancia de que la familia Luchsinger Mackay no haya sufrido atentados anteriores, o que no haya denunciado concretamente amenazas, o que no hubiere requerido la custodia de su propiedad, o que su propiedad no tenga límites comunes con comunidades indígenas, puesto que lo concreto es que se trata de terrenos considerados dentro de los que se intentan recuperar  por la etnia, y porque el deber del Estado está por sobre la opinión de las personas, cuando se trata de un conflicto de esta naturaleza, de esta envergadura y con las circunstancias en que se desarrolla la beligerancia.

DECIMO SEGUNDO: Que las consideraciones anteriores han sido mucho mejor expuestas en nuestro máximo tribunal, en sentencia de fecha 31 de enero de 2019 en causa rol 4543-2018, contenidas en voto de minoría suscrito por los señores Ministros de la Excma. Corte Suprema don Sergio Muñóz Gajardo y don Arturo Prado Puga, en los siguientes términos:

“3) Además refiere  el fallo que la demandante no probó la premisa básica de su demanda, esto es que el Estado omitió adoptar medidas concretas para evitar el siniestro del que fue objeto. Tal afirmación, amén de evidenciar una clara alteración de la carga de la prueba, se contradice abiertamente con la declaración efectuada por los sentenciadores respecto que es improcedente demandar la falta de actividad de los órganos del Estado en general, pues implica aceptar que se puede demandar aquello, señalando expresamente que el actor

debió acreditar que “la acción exigible al Estado era manifiesta, pero no se verificó o se verificó en una manera distinta a la exigible”.

“4) Que, por otro lado, los sentenciadores señalan que es improcedente demandar la falta de actividad de los órganos del Estado de manera genérica, sin analizar el fundamento específico de la demanda, en la que expresamente se señaló que el Estado tiene el deber ineludible de resguardar el orden público y garantizar la seguridad interior, cuestión que tiene sustento en las normas constitucionales que indica. Tal afirmación, si bien pudiere estimarse genérica, no lo es, porque importa un reproche especifico a los órganos que según la Carta Fundamental deben realizar las funciones que, a juicio de los actores, fueron omitidas. En virtud de aquello, el sentenciador necesariamente debió analizar el estatuto jurídico aplicable en la especie, que está constituido por el artículo 24 de la Constitución Política, Ley N° 19.175 Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional y DFL N° 7.912 que le permite particularizar claramente cuál es el órgano que según la demanda debió ejercer sus funciones, que no es otro que el Ministerio del  Interior y Seguridad Pública.

“ 5) Que, despejado lo anterior, aún cuando esta Corte estimara no ejercer las facultades para casar en la forma de oficio, quienes sostienen este voto particular estima que en la especie se debía acoger el recurso de casación en el fondo, por vulneración del artículo 1698 del Código Civil, norma invocada por los actores, toda vez que el sentenciador rechaza la acción refiriendo que el actor no acreditó que el servicio relacionado con la seguridad dispuesta por el Estado en la zona fue insuficiente, desconociendo que, ante el contenido de la contestación fiscal, tal carga fue trasladada al demandado, según se verá.

“6) Que, en efecto, al contestar el demandado, en síntesis, sostiene que parte significativa de la fundamentación de la demanda está constituida por una serie de críticas de carácter político no sólo respecto del conjunto de las autoridades gubernamentales sin distinción, sino que ellas alcanzan incluso al contenido del ejercicio de las funciones del poder legislativo, refiriendo que es improcedente someter a decisión del tribunal el juzgamiento de los supuestos fácticos de un fenómeno social, como asimismo cuestionar las políticas públicas y decisiones de los distintos poderes del Estado en el ámbito de que se trata. A continuación, en lo que importa al recurso, señala que no se configura la responsabilidad demandada en autos, dado que no se incurrió en la falta de servicio que se reprocha, pues en la Región de

la Araucanía se han dispuesto y cumplido por los órganos del Estado, múltiples medidas destinadas tanto a dar protección a las víctimas de hechos delictivos, como a prevenir e impedir que se perpetren otros o, cometidos éstos, a procurar castigar a los culpables. Además, sostiene, que de forma permanente se ha incrementado la dotación policial y los recursos materiales destinados a tales labores. Destaca que en la Región de la Araucanía se ha dispuesto una significativa cantidad de efectivos de Carabineros para cumplir medidas de protección en fundos o recintos privados, lo que equivale a una comisaría mayor de la Región Metropolitana, detallando las medidas de protección dispuestas por el Ministerio Público y los recursos de Carabineros de Chile desplegados para labores de vigilancia de la zona. Enfatiza que, en materia de políticas públicas, se aplican recursos en la prevención y persecución del delito, también desarrolla múltiples otras actividades para poder abordar el origen del problema. En este aspecto sostiene que son conocidos los esfuerzos que el Estado de Chile viene realizando para mejorar sustancialmente las condiciones de vida de las comunidades indígenas y los multimillonarios fondos públicos que se destinan para ese propósito, los que se individualizan.

“7) Que, como se observa, al demandado le correspondía acreditar la realización de todas aquellas inversiones vinculadas a la adopción de medidas que determinan el cumplimiento del estándar de conducta que es impuesto por la ley, descartándose así la falta de servicio demandada, cuestión que no acreditó, circunstancia que fue desconocida por el fallo impugnado, que invierte el onus probandi, incurriendo en el yerro jurídico denunciado a través del recurso de casación en estudio.

“8) Que establecida la existencia de la infracción legal denunciada, que influye en lo dispositivo del fallo, esta Corte debería haber dictado sentencia de reemplazo, en la que, atendido el mérito de los antecedentes, se debió acoger la acción, estimando quienes disienten que, atendida de la importancia de la materia, es imprescindible exponer aquello.

“9) Que, en efecto, de los hechos reseñados en el fundamento tercero del fallo de casación precedente, especialmente la circunstancia de haberse encontrado en el sitio del suceso elementos que se vinculan a las demandas inmersas en el conflicto mapuche, unido a la prueba testimonial rendida en autos, en que se refiere a la efectividad de encontrarse la empresa maderera en una zona conflictiva, son suficientes para construir una presunción judicial que, por su gravedad y precisión, conforme lo señalan los artículos 426 del Código de Procedimiento Civil y 1712 del Código Civil, hace plena prueba respecto de que el ataque incendiario sufrido por la empresa maderera se inserta en el denominado conflicto mapuche, sin que se trate de un delito común. Tal conclusión no se ve mermada por la circunstancia de no existir personas de la referida etnia imputadas por la comisión del delito, pues el fracaso de la persecución penal en relación al establecimiento de los autores no mina de modo alguno las pretensiones resarcitorias de los actores. En efecto, si bien en el parte policial se señala que no hay comunidades radicales en las inmediaciones y que no existieron amenazas previas, lo cierto es que el contexto de los hechos permite establecer que el ataque se relaciona con las demandas del pueblo mapuche que son utilizadas por aquellos que optan por la vía violenta, más aún si se considera que no existen seguros comprometidos, que el incendio se desarrolla no sólo en la Novena Región, afectada por los ataques incendiarios, sino que además se ejecuta en una zona muy cercana a aquellas que han sido foco de atentados, debiendo destacar que, justamente, han sido las empresas madereras los principales afectados por los ataques incendiarios.

“10) Que, asentado lo anterior, resulta procedente señalar que, atendido los términos de la demanda, en la especie es aplicable el estatuto jurídico que regula la responsabilidad del Estado de Chile, que emana de lo establecido en el artículo 38 de la Carta Fundamental, consagrada legalmente en los artículos 4 y 42 de la Ley N°18.575,que asientan la responsabilidad por falta de servicio que, como lo ha señalado esta Corte, se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del servicio en relación a la conducta normal que se espera de él, estimándose que ello concurre cuando el servicio no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente. Se presenta así, como un factor de imputación que genera la responsabilidad estatal en virtud del funcionamiento anormal de los órganos de la Administración.

“11) Que, en términos simples, a través de la acción se señala que el Estado es responsable de indemnizar los perjuicios sufridos por los actores, toda vez que ha incurrido en una conducta omisiva que genera la responsabilidad demandada, pues no adoptó las medidas necesarias para evitar los atentados incendiarios como el que afectó a

la empresa maderera, permitiendo la escalada del conflicto mapuche, faltando al deber de mantener el orden público.

“12) Que, para resolver la controversia, se debe considerar un conjunto normativo del cual emana de forma fehaciente el deber del Estado de velar por la seguridad e integridad de las personas y sus bienes, el que debe ser materializado por el Presidente de la República y el Ministro del Interior, en su calidad de colaborador directo e inmediato en materia de seguridad. En efecto, con arreglo a los incisos cuarto y quinto del artículo 1° de la Constitución Política de la República, el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías constitucionales y es su obligación resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia. Atendido lo anterior, se debe precisar que el artículo 24 de la Constitución Política de la República establece que el gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado. Añade que su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes. Pues bien, el orden público constituye un concepto de contenido indeterminado; sin embargo, existe consenso en que este contempla la organización básica que permite la vida en sociedad, señalándose que el conjunto de reglas que vela por su concreción son aquellas indispensables para mantenimiento de la seguridad, de la moralidad pública, de las relaciones pacíficas entre los ciudadanos, siendo relevante destacar que en la satisfacción del orden público prima el interés general por sobre los individuales. Por otro lado, la Administración está conformada por un conjunto de órganos que se someten a la autoridad del Presidente de la República, en su calidad de Jefe de Estado. Pues bien, en el diseño organizacional, se otorgan a diversos órganos facultades que se relacionan con la conservación del orden público interno. Así, el D.F.L. N° 7912, en su artículo 1° establece que el Presidente de la República ejercerá el gobierno y administración del Estado por

intermedio de los Ministerios que individualiza, entregando el resguardo del orden público al Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que sustituyó al Ministerio del Interior vigente hasta la dictación de  la Ley N° 20.502. Dispone el artículo 3°del primer cuerpo normativo referido, que corresponde al referido Ministerio todo lo relativo al Gobierno Político y Local del territorio y al mantenimiento de la seguridad, tranquilidad y orden público. Importa destacar que para estos efectos se dispone que la autoridad podrá deducir querella cuando el o los hechos que revistan caracteres de delito hubieren alterado el orden público. La Ley N° 20.502, que crea al Ministerio del Interior y Seguridad Pública, señala en el artículo 1° que será el colaborador directo e inmediato del Presidente de la República en asuntos relativos al orden público y la seguridad pública interior, para cuyos efectos concentrará la decisión política en estas materias, y coordinará, evaluará y controlará la ejecución de planes y programas que desarrollen los demás Ministerios y Servicios Públicos en materia de prevención y control de la delincuencia, rehabilitación de infractores de ley y su reinserción social, en la forma que establezca la ley y dentro del marco de la Política Nacional de Seguridad Pública Interior. Se agrega que le corresponderá la gestión de los asuntos y procesos administrativos que las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública requieran para el cumplimiento de sus funciones y que sean de su competencia. Bajo la dependencia de tal repartición quedan las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública encargadas de mantener el orden público, cuestión que se establece en el artículo 2° de la Ley N° 20.502, en directa relación con el artículo 101 de la Carta Fundamental dispone que Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones tienen la función de garantizar el orden público y la seguridad pública interior. El artículo 3° de la ley en comento dispone que además de las facultades ya existentes, corresponderá al Ministerio

del Interior y Seguridad Pública: “b) Velar por la mantención del orden público en el territorio nacional” de esta facultad, el Ministerio solicitará Se agrega: En cumplimiento a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, al menos semestralmente, informes, antecedentes y estadísticas tendientes a materializar una evaluación de las medidas y programas adoptados por dichas Fuerzas para una eficaz, racional y eficiente mantención del orden público, tales como aquellos relativos a la distribución del personal; medidas para el control e investigación de delitos; los datos sobre la ocurrencia de delitos en los cuadrantes donde se aplique el plan respectivo junto con las acciones y medidas adoptadas a su respecto; nóminas de niños o niñas en situación de vulnerabilidad y los datos sobre las políticas y planes preventivos, de control e investigación de hechos delictivos, entre otros. Se agrega en la letra h), como función: “Definir y evaluar las medidas orientadas al control de los delitos y aquellas que permitan una adecuada respuesta policial a las infracciones de la ley penal, pudiendo solicitar a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública y a cualquier otro organismo público, informes sobre planes, medidas, distribución del personal o cualquier otra información que considere conducente y necesaria para dar cumplimiento a esta función”. A su turno, la Ley N° 19.175, en el artículo 1°, dispone que el gobierno interior de cada región reside en el Intendente, quien será el representante natural e inmediato del Presidente de la República en el territorio de su jurisdicción. En el artículo 2° se señalan las funciones que le competen en su calidad de representante de la máxima autoridad del país, contemplándose en la letra b) “velar porque en el territorio de su jurisdicción se respete la tranquilidad, orden público y resguardo de las personas y bienes” y en la letra c) “Requerir el auxilio de la fuerza pública en el territorio de su jurisdicción, en conformidad a la ley”.

“13) Que, asentado el contexto normativo, el primer aspecto que se debe despejar se relaciona con la determinación de la responsabilidad demandada y su vinculación con la primera defensa del demandado, quien aduce que en la demanda se reprocha una

omisión genérica de los órganos de la Administración del Estado,

cuestión que, a su juicio, es improcedente, como asimismo esboza la impropiedad de enjuiciar políticas públicas en relación a la conducción del citado conflicto mapuche por parte del Gobierno. Al respecto, se debe señalar que lo cuestionado por los actores es una conducta omisiva del Estado en relación a la mantención del orden público, cuestión que se vincula directamente con dos aspectos: uno relacionado con la falta de control del conflicto mapuche y, el segundo, con la falta de medidas especiales de protección para los habitantes de la zona que eventualmente pueden ser objeto de actos de violencia que son utilizados como medio de presión para lograr las reivindicaciones mapuches. Es desde tal perspectiva que se debe señalar que en virtud del aforismo “iura novit curia”, es el Juez quien debe dilucidar las disposiciones legales que se deben emplear en el caso concreto, cuestión que permite establecer de forma concreta cuál es el organismo que, en los términos expresados en la demanda, debió actuar y no lo hizo. En efecto, el estatuto normativo descrito en el fundamento precedente, permite establecer que es el Presidente de la República, directamente asesorado y representado por el Ministro del Interior y Seguridad Pública, quien debe velar por el mantenimiento del orden público interno, concentrando la decisión política, siendo el encargado de coordinar, evaluar y controlar la ejecución de planes y programas que desarrollen los demás Ministerios y Servicios Públicos en esta materia, correspondiéndole la dirección y control de la actuación de las Fuerzas de Orden y Seguridad constituidas por Carabineros de Chile y Policía de Investigaciones. Así, se debe enfatizar que en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra perfectamente delimitado el órgano encargado de velar por la mantención del orden público interno y brindar seguridad a todos los habitantes de la nación, motivo por el que cabe desechar la defensa del demandado relacionada con la indeterminación de aquel, toda vez que la falta de servicio imputada en la demanda se relaciona con la inacción de este órgano, quien a juicio de los actores no ejerció

 las facultades de las que está dotado, cuya ejecución no es discrecional sino obligatoria, cuestión que determinó la producción del daño cuya indemnización demanda.

“14) Que, asentado lo anterior, se debe señalar que el demandado sostiene que lo enjuiciado es una política pública que, como tal, queda exenta del control jurisdiccional. En esta materia, resulta útil recordar que la doctrina reconoce, dentro de la clasificación de actos administrativos, la existencia de actos de naturaleza diversa, distinguiendo así entre actos de gobierno y actos administrativos propiamente tal. Tal distinción, antiguamente, era importante en el análisis del control jurisdiccional respecto de los primeros, pues se sostenía que los actos de gobierno o políticos, no podían ser controlados por los tribunales, quedando su control limitado el juicio político, razón por la que no podían generar responsabilidad civil para el Estado, cuestión distinta en los actos administrativos propiamente tales, que siempre eran controlables por los órganos jurisdiccionales, generando la responsabilidad civil, administrativa o penal que fuera procedente. El origen de tal distinción radicaba en la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, que sistemáticamente estableció la improcedencia de conocer materias políticas o de gobierno. En doctrina se ha señalado que sólo constituyen actos de gobierno aquellos que emanan del Jefe de Estado, por directa atribución constitucional, los que tienen un contenido discrecional específico que restringe su aplicación. Así, por ejemplo, la conducción de las relaciones internacionales, indudablemente, en la terminología utilizada, constituye un acto de gobierno. Ahora bien, toda la disquisición dogmática expuesta carece de relevancia en el caso concreto, puesto que, si bien el primer aspecto cuestionado se relaciona con la omisión del Estado vinculada a la adopción de medidas que impidieran la escalada del conflicto mapuche, lo cierto es que tal aspecto transita en una frágil línea cuyo hilo conductor lleva a descartar la existencia del acto de gobierno. En efecto, el acto de gobierno, primero, debe emanar exclusivamente el Jefe de Estado, como se dijo, por directa atribución constitucional y se refiere a materias y circunstancias específicas y excepcionales, las que no han sido denunciadas en la especie. En efecto, no han señalado los recurrentes que el Presidente de la República ha omitido hacer uso de sus facultades constitucionales que le permiten declarar un estado de excepción constitucional en la zona afectada para restablecer el orden público quebrantado, sino que lo que han señalado es que se ha omitido cumplir con el deber de protección en tanto no se han utilizados los distintos medios legales que le permiten al Estado mantener el orden público, cuestión que de modo alguno puede vincularse con un acto de gobierno, sino que es un acto u omisión de carácter Administrativo, que puede generar la responsabilidad por falta de servicio. En efecto, la responsabilidad que genera la actuación del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, vinculado especialmente al incumplimiento del deber de resguardo del orden público, reflejado, por ejemplo, en instrucciones impartidas a las Policías que están bajo su dependencia o en la falta de implementación de programas o planes eficaces para el logro de este objetivo, puede constituir una falta de servicio, pues la preceptiva expuesta en el fundamento octavo, determina que la referida autoridad se encuentra en el deber de adoptar las medidas necesarias para mantener el orden público interno y brindar seguridad a los habitantes de la Nación, quedando como encargado de la dirección y control de las fuerzas de orden y seguridad. Así, existe una determinación específica de deberes de actuación respecto de un órgano administrativo, razón por la que la omisión de aquellas puede generar responsabilidad si se acredita que

causó el daño cuya indemnización se demanda. En razón de lo anterior, es este último aspecto el que será analizado para establecer la procedencia de la acción incoada.

“15) Que, se encuentra establecido que el atentado incendiario sufrido por la empresa Madera San Andrés Limitada, tiene un carácter especial, toda vez que, como se concluyó, se encuentra inmerso en el denominado conflicto mapuche. Es decir, no es un delito común, sino que se ejecuta en el contexto del conflicto antes mencionado, cuestión que es trascendente, toda vez que este problema estaba en pleno conocimiento de las autoridades. En efecto, si bien el parte policial señala que no se encuentran comunidades radicales en las inmediaciones del predio afectado, lo cierto es que la empresa se encontraba en un sector cercano a los lugares en que se han llevado a cabo anteriormente atentados en contra de empresas madereras. Es más, Victoria es el punto de entrada a la zona especialmente afectada por la violencia del conflicto, encontrándose a sólo 23 kilómetros de Ercilla, razón por la que la autoridad necesariamente debio adoptar medidas concretas para asegurar la integridad física y material de las personas que se encuentran en aquella zona. Así, como se señaló, en el caso de autos existe mérito suficiente para establecer que dentro del contexto de un conflicto grave y de pública notoriedad, resulta plenamente previsible la extensión de las acciones violentistas hacia los sectores aledaños, como en la especie aconteció y, por lo tanto, era imprescindible que los órganos de la Administración del Estado adoptaran las providencias de prevención y protección adecuadas para asegurar el orden público y garantizar la seguridad individual, que les encomiendan la Constitución y las leyes.

 

“16) Que, señala el demandado, que no incurrió en falta de  servicio, toda vez que en la zona se ha incrementado el número de contingente de Carabineros, el que describe de la siguiente forma: “a abril del año 2013, se ocupaban a 371 policías, 167 en Cautín y 204 en Malleco, donde resguardan 30 y 50 puntos, respectivamente. La cifra es relevante, porque además de las 80 vigilancias permanentes, deben cumplir con 107 rondas periódicas y siete rondas estacionarias.

 

Un total de 194  órdenes, que implican 555 efectivos policiales, siendo tan elevada la cantidad de funcionarios de Carabineros que demandan esas labores de vigilancia que incluso exceden de la dotación de las comisarías respectivas, por lo que a enero de 2013, el Gobierno había trasladado a 451 carabineros extras para mejorar los patrullajes preventivos en la zona rural. Todavía más, se dispuso el reforzamiento de las intervenciones y controles policiales en las zonas críticas de la Región de la Araucanía, redoblándose los puestos de vigilancia en la Ruta 5 Sur, en términos de que mientras ellos estaban antes separados por unos 30 a 35 kilómetros, ahora se están instalando con una separación de entre 10 a 15 kilómetros, además de intensificarse los patrullajes en los caminos rurales de los sectores críticos, los que se realizan las 24 horas, en forma permanente, y ellos serán apoyados por más puntos de control en sitios estratégicos, incluyendo patrullajes en helicópteros. En tanto que, a comienzos del año 2016, también sólo en la Región de La Araucanía, existían 291 medidas de protección vigentes, de las cuales 120 corresponden a custodias permanentes y las restantes 171 a rondas de periódicas de vigilancia, con 669 efectivos de Carabineros de Chile destinados, con exclusividad, al cumplimiento de tales medidas, 103 de ellos asignados a la comuna de Victoria”. En este aspecto, se debe enfatizar que establecida la existencia del deber que pesa sobre el órgano del Estado, que debe brindar seguridad y adoptar las medidas necesarias para resguardar el orden público interno, tocaba a la demandada acreditar que adoptó todas las medidas que le eran exigibles en relación a las circunstancias concretas que se enfrentaban en la zona del conflicto mapuche, ello en conformidad con lo establecido en el artículo 1698 del Código Civil, sin embargo, más allá de sus afirmaciones, lo cierto es que en estos autos no rindió prueba alguna que permita a estos sentenciadores establecer que cumplió con el estándar de conducta que le es exigible.

Aún más, no sólo no  rindió prueba respecto de su afirmación de destinación paulatina de un mayor número de contingente policial, sino que, además, no acreditó que ejerciera las facultades relacionadas con el control de la delincuencia en la zona, que solicitó a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, al menos semestralmente, informes, antecedentes y estadísticas tendientes a materializar una evaluación de las medidas y programas adoptados por dichas Fuerzas para una eficaz, racional y eficiente mantención del orden público en la zona del conflicto, tampoco que definió y evaluó las medidas orientadas al control de los delitos y aquellas que permitiesen una adecuada respuesta policial a las infracciones de la ley penal. Menos aún que en su labor de dirección haya entregado directrices concretas en relación a la forma de enfrentar las contingencias. Así, es efectivo que se incurrió en la conducta omisiva denunciada en autos, que importa un defectuoso funcionamiento del servicio, por cuanto con pleno conocimiento de la afectación de la integridad de las personas y sus bienes, producto de ataques incendiarios por parte de personas que propugnan la vía violenta para conseguir las reivindicaciones que reclaman, no ejerció las atribuciones que por ley le corresponden para velar por el orden público que le permitiesen asegurar aquello, debiendo destacarse que en atención a las circunstancias concretas del atentado, más allá que el dueño de la empresa maderera no haya pedido protección judicial con anterioridad, en las condiciones expuestas, el atentado era previsible, debiendo el órgano administrativo  entregar la protección no sólo a quienes lo soliciten, como erradamente parece entenderlo el demandado, sino de todos los habitantes de la zona. Sostiene la demandada que  éste era un delito común, circunstancia que fue descartada y que, además, no deriva del quebrantamiento del orden público interno, cuestión que se contradice con la interposición de la querella por parte de la Intendencia de la Región de La Araucanía, contra quienes resulten responsables, que se funda, justamente, en la facultad para querellarse ante una alteración del orden público de conformidad con lo que establece el artículo 2° letras b) y h) de la Ley N° 19.175. Es más, el propio demandado ha señalado que las instituciones funcionaron, pues todos los órganos que debían intervenir, lo hicieron una vez ocurrido el siniestro. Sin embargo, el reproche de la conducta no es a la actuación ex post, sino que, por el contrario, se recrimina la falta de adopción de medidas preventivas para evitar el atentado otorgando resguardo policial especial a la zona o adoptando otras medidas según los recursos y facultades de las autoridades. Así, no puede obviarse que Carabineros de Chile tiene una función de prevención de la comisión de delitos en resguardo del orden público y la seguridad pública interior. De la defensa del Fisco fluye que, a su juicio, la actuación exigible al órgano administrativo únicamente se limita a la interposición de la querella en conformidad a las normas referidas en los párrafos sexto y final del fundamento octavo, obviando que las medidas que se exigen deben ser de carácter preventivo y, solo una vez que ellas fallan, se deben, indudablemente, ejercer las atribuciones para conseguir la identificación y condena de los autores del acto delictivo.

“17) Que, en suma, ha quedado establecido, al no haberse  acreditado lo contrario, que el Ministerio del Interior no adoptó  las  medidas necesarias para resguardar la seguridad de la empresa maderera San Andrés, pues omitió velar por el ejercicio efectivo de las tareas de control o vigilancia que el ordenamiento jurídico confía a las Fuerzas de Orden y Seguridad, incurriendo en falta de servicio. Acá, se debe destacar que no se está exigiendo un estándar de conducta imposible de conseguir, pues no se establece que el Estado deba evitar, a todo evento, la comisión de delitos, sino que el reproche está  dado porque las circunstancias específicas del caso, en relación al conflicto de la Araucanía, determinaban, razonablemente, la necesidad de adoptar medidas especiales de protección en relación a la empresa de los actores.

DECIMO TERCERO: Que en las condiciones anteriores, este disidente fue de parecer de acoger el recurso de apelación deducido por el apoderado de los demandantes, revocar la sentencia apelada y resolver en su lugar que se acoge la demanda y, teniendo en cuenta

que se rindió prueba suficiente para acreditar el fundamento del daño moral demandado, y que existen antecedentes que permiten cuantificarlo adecuadamente, de acuerdo a los parámetros y  consideraciones en que aparece fundado, debió acogerse la reparación de ese daño cuya determinación habría debido efectuarse en el evento de acoger la pretensión, fijándolo prudencialmente.

 

C.A. de Temuco Regístrese y Devuélvase Redacción del Abogado Integrante Luis Mencarini Neumann Rol N°  369– 2019 Civil. (sac)     Alejandro Alfonso Vera Quilodran MINISTRO Fecha: 09/11/2020 16:35:55   Mirna Ibeth de Lourdes Espejo Guinez MINISTRO(S) Fecha: 09/11/2020 17:05:40   Luis Egisto Mencarini Neumann ABOGADO Fecha: 09/11/2020 16:39:55

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