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| FABIOLA DEL PILAR GONZÁLEZ HUENCHUÑIR |
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que con fecha 21 de diciembre de 2016 a folio 1 comparece don Fabrizio Giuliano Sobino Montalba, Abogado, en representación de don JORGE ANDRES LUCHSINGER MACKAY; doña KARIN ELSE LUCHSINGER MACKAY; don JAIME ALEJANDRO LUCHSINGER MACKAY y de don MARK JAVIER LUCHSINGER MACKAY e indican que en la representación que inviste, viene en deducir demanda en juicio ordinario de mayor cuantía sobre indemnización de perjuicios, rectificada con fecha 22 de diciembre de 2016 a folio 2, en contra del FISCO DE CHILE, representada para estos efectos por el Procurador Fiscal de Consejo de Defensa del Estado don Oscar Exss Krugmann, por las consideraciones de hecho y derecho que a continuación pasa a exponer: LOS HECHOS UNO) MUERTE DEL MATRIMONIO LUCHSINGER-MACKAY: Que, durante la noche del 03 de enero de 2013 un grupo indeterminado de personas se concertaron, entre los cuales se encontraba Celestino Cerafin Cordova Transito, quienes en la madrugada alrededor de las 01.15 horas del día 04 de enero del mismo año, irrumpieron en la casa habitación ubicada en el denominado Fundo La Granja Lumahue, en la localidad de General López, comuna de Vilcún, habitado por el matrimonio compuesto por don Werner Luchsinger Lemp y doña Vivian Mackay González, de 75 y 69 años respectivamente, quien en ese momento se encontraban en el interior del mismo. En dicho lugar Celestino Córdova Tránsito y sus acompañantes efectuaron diversos disparos con armas de fuego, y agredieron a las víctimas ya individualizadas. Ante ello don Werner Luchsinger Lemp repelió el ataque haciendo uso de su arma de fuego, una pistola marca Browning calibre 7.65 mm., logrando herir a la altura del tórax a Celestino Córdova Transito. En esta dinámica, Celestino Córdova Tránsito y sus acompañantes, rociaron el inmueble con acelerantes e iniciaron el fuego mediante cuerpos portadores de llama, dejando al matrimonio Luchsinger-Mackay al interior del inmueble, el que se consumió en su integridad por la acción del fuego, lo que les provocó la muerte a ambas víctimas por carbonización en incendio de tipo homicida según dan cuenta los respectivos protocolos de autopsia. Mientras se desarrollaban estos hechos, doña Vivian Mackay González efectuó diversos llamados telefónicos para solicitar ayuda, procediendo a llamar a sus representados Jorge y Mark Luchsinger Mackay, además practicó llamado telefónico a doña Cynthia Mackay González, la cual no contestó. Posteriormente, concurre Carabineros al lugar de los hechos donde se logra la detención de Celestino Córdova Tránsito, actualmente cumpliendo condena por estos hechos. DOS) CONFLICTO INDIGENA EN LA IX REGIÓN DE LA ARAUCANIA: Los hechos anteriormente descritos, se encuentran dentro del contexto de violencia rural que se ha desarrollado en la IX Región de La Araucanía. A saber: La relación entre el Estado de Chile y los pueblos indígenas, en particular con el pueblo Mapuche, se ha caracterizado desde los inicios de la República por la negación y por las políticas integracionistas. Si a fines de la Colonia los españoles les reconocían su territorio y autonomía, desde mediados del siglo XIX los esfuerzos integracionistas del Estado-Nación se consolidarían en una estrategia jurídica y militar que conduciría a la asimilación por la fuerza de las tierras y territorios, así como a la negación de los derechos políticos de los mapuches. En este sentido, la creación de la provincia de Arauco en 1852 marcó un hito -como instancia jurídica, permitió- al Estado intervenir, sin previa consulta, directamente sobre el territorio mapuche”, que hasta ese entonces gozaba de autonomía. En 1881 el ejército de Chile ocupó al sur del Biobío, conminando por la fuerza al Pueblo Mapuche a integrarse al Estado-Nación. Posteriormente, entre los años 1884 y 1929 se desarrolló la política de radicación, reducción y entrega de títulos de merced. Esta política fue a su vez acompañada del incentivo a la colonización nacional y extranjera mediante la asignación o venta de tierras mapuches. Esta etapa representó el período de mayor conflicto, contradicción y destrucción en las relaciones entre el Estado y los pueblos Indígenas. Todos los pueblos indígenas de Chile sufrieron en ese período la invisibilización social y la acción destructiva del Estado chileno. El pueblo Mapuche “debió aprender a sobrevivir en el 5% de sus territorios originales. A partir de ese momento, los mapuche han desplegado diferentes estrategias para recuperar sus tierras ancestrales y sus derechos políticos, las que han ido desde la reivindicación judicial hasta la recuperación de facto de las tierras usurpadas” (González,MezaLopehandía, y Sánchez, 2007, p. 4). Una vez realizadas las reducciones, el Estado llevó adelante un proceso para seguir dividiendo el territorio mapuche. Concretamente, se formaron hijuelas individuales para ser enajenadas a personas no indígenas. Este proceso, impulsado desde la década de 1920, tuvo su mayor apogeo durante el período de la dictadura cívico-militar de 1973-1990. Esto conllevó un incremento sustancial en los ya altos niveles de pobreza de la población mapuche rural, a la vez que provocó el inicio de las fuertes migraciones hacia los centros urbanos de país. Durante esta etapa, además, se puso en marcha un plan masivo de revocación de las expropiaciones que habían sido realizadas a favor de las comunidades mapuche en el marco de la reforma agraria. Así, las tierras que habían sido parcialmente recuperadas fueron devueltas a manos privadas. Junto con esto, se transfirieron tierras mapuches a la Corporación Nacional Forestal (CONAF). Parte de estas tierras fueron vendidas a muy bajo precio por dicho organismo a empresas forestales con el fin de impulsar la incipiente industria forestal. El inicio de la transición a la democracia condujo al Estado a asumir el desafío de establecer una nueva relación con los pueblos indígenas. Desde entonces, el Estado ha desarrollado políticas públicas e institucionalidad para abordar la situación de exclusión social y política de estos pueblos. Entre ellas, la aprobación de la Ley 19.253 sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas (1993); la creación de la Corporación de Desarrollo Indígena (CONADI) y la formulación de una política de restitución de aguas y tierras para avanzar en la superación de la división y el despojo de las tierras. A ello se sumó la adhesión a la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas en 2007 y la ratificación del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, en septiembre de 2008. No obstante estos avances, así como los esfuerzos por contrarrestar la situación de marginalidad en que vive la población indígena, la aplicación de estas políticas ha tenido resultados disímiles en la práctica. Precisamente, la restitución y el reconocimiento de los derechos territoriales sigue siendo una de las principales fuentes de tensión con el Estado. En este sentido, la insuficiencia de las medidas adoptadas para garantizar los derechos de estas comunidades y reparar la usurpación y discriminación histórica que han sufrido es solo una parte del problema y lo que origina el denominado "CONFLICTO MAPUCHE". Otra parte dice relación con las políticas adoptadas frente a las movilizaciones y protestas que se han llevado a cabo en el sur de Chile. En efecto, a pesar de la evidente dimensión territorial y cultural de las demandas que han movilizado al Pueblo Mapuche, la respuesta del Estado ha provenido principalmente de su capacidad punitiva. Por una parte, el Estado ha recurrido a la aplicación de estatutos penales especiales, tales como la Ley de Seguridad Interior del Estado y la Ley Antiterrorista (Ley 18.314, modificada por las Leyes 20.467 y 20.519). La amplitud del tipo penal contenido en esta última normativa ha hecho posible su aplicación en forma preferente o selectiva respecto de dirigentes y autoridades mapuche. De este modo, acciones de protesta social violenta e ilícitos sancionables bajo el régimen de derecho penal común, han sido catalogados como actos de terrorismo. Dada la regulación procesal especial de la legislación antiterrorista, las personas mapuches y otras afines a su causa que fueron acusadas de incurrir en estas conductas vieron lesionado su derecho al debido proceso. Por otra parte, este proceso ha ido aparejado de frecuentes y masivos operativos policiales en La Araucanía. Las intervenciones de la fuerza pública han sido explicadas como parte del conjunto de medidas adoptadas para la investigación y sanción de los delitos imputados a comuneros/as mapuche, así como para la protección de la propiedad privada que aquellos han reivindicado. Sin embargo, se ha constatado que muchas veces los operativos policiales no tienen efectos focalizados en las personas a quienes se imputan delitos, sino que suelen afectar a un vasto número de personas, a familias o comunidades enteras que sufren daños a nivel colectivo, personal y material. La respuesta estatal a los problemas de violencia en La Araucanía se ha concentrado el último tiempo en la persecución criminal y en la fuerza policial. En 2012 el Poder Ejecutivo lanzó el Plan Especial de Seguridad para la Región de La Araucanía, el cual contempló ocho medidas adicionales para resguardar e orden público en la zona. Entre ellas el fortalecimiento de tácticas policiales, la intensificación de los controles vehiculares, el mayor énfasis en la recopilación de pruebas para las investigaciones de los fiscales, la instalación de nuevas subcomisarias y el reforzamiento del control de las medidas cautelares personales. TRES) PERCEPCIONES SOBRE EL ORIGEN DE LA PROBLEMÁTICA RELACIÓN ESTADO-PUEBLO MAPUCHE. Este conflicto se relacionaría con la historia de ocupación del territorio mapuche y las subsecuentes disputas de tierras. Bajo este enfoque, al Estado le cabría gran responsabilidad. Pero, si bien hubo una suerte de reconocimiento común de la legitimidad de las demandas territoriales de los/as mapuche, hubo disenso respecto a cómo esto podría solucionarse. Parlamentarios de la zona ahondaron en los orígenes históricos del problema en los siguientes términos: Las razones [dicen relación] fundamentalmente con la forma más desprolija y, por qué no decir, bastante irresponsable de cómo el Estado de Chile abordó la realidad de la Región de La Araucanía, a contar del año 1860 aproximadamente, hasta el año 1920, cuando se produce una sobreposición de entrega de tierras, que generó gran parte del conflicto. [...] En primer lugar, porque durante esas fechas se hizo entrega de títulos de merced del orden de 475 mil hectáreas a las comunidades mapuches. Y se les entregó en un alto porcentaje de casos solo el título, pero no las tierras. [...] Y en segundo lugar porque si bien se les pudo haber entregado las tierras, luego vino un proceso muy agudo en donde se les arrebató las tierras a través de transacciones judiciales que no fueron las adecuadas, obteniéndolas mediante métodos engañosos. [...] Pero simultáneamente esas tierras el Estado de Chile se las entregó, vendió, donó o remató a colonos migrantes que venían a Chile incentivados por el Estado de Chile, precisamente a colonizar La Araucanía. Entonces llegaron franceses, italianos, belgas, alemanes y obviamente españoles. Entonces nos encontramos con una realidad extraordinariamente grave, porque las mismas tierras que el Estado de Chile mediante títulos de merced se las entregó a las comunidades mapuche, simultáneamente o muy cerca de esa misma fecha, en un período que abarca casi 50 años, se las entregó a colonos que las tienen desde entonces [...] El título de merced es equivalente al título de dominio. [...]Y ahí tenemos un conflicto gigante. La Defensoría Penal Pública, señala: En definitiva, es un problema político, es un problema de relaciones de poder entre los pueblos originarios y el Estado de Chile. Antes que Cristóbal Colón descubriera América [...] el pueblo mapuche tenía y aún conserva su estructura política, a través de la primera autoridad que es el Lonko [...] la creación de los Estados de Chile y Argentina esencialmente divide la nación mapuche. [...] Y la creación del Estado de Chile es ajena a los mapuches. [...] Se crea el Estado de Chile e inicialmente, en los primeros tiempos, aproximadamente llevábamos 40 años, el Estado se preocupa de organizarse pero más allá del Biobío, y después empieza esta llamada Pacificación de La Araucanía, y es una guerra de exterminio que arrasa prácticamente con los pueblos o naciones originarias que están al norte del Biobío. [...] Luego, se pacifica, entre comillas, La Araucanía y aquí se empiezan a dar los títulos de merced [...]. O sea, en el fondo ahí se quita parte del territorio, no es que se les dé un territorio porque era de ellos. Y la otra parte entonces se empieza a colonizar con colonos extranjeros. Viene este tema de las usurpaciones y en algún momento llegamos al período de la reforma agraria donde se vincula la recuperación de tierras con los títulos de merced de parte de las comunidades. Y eso está en la memoria histórica de las comunidades. [...] Yo conozco personas que me cuentan que cuando ellos eran niños recuerdan haber ido a recuperar espacios que eran inicialmente de ellos y que llega el gobierno militar, rompe con todo este sistema y quiebra espacios que estaban en vía de recuperación. Otra muestra de esta visión se aprecia en lo expresado por el Poder Judicial a nivel local/regional, quien se refirió a un problema que “el Estado no ha sabido abordar” a lo largo de la historia:
LEGITIMACIÓN ACTIVA. Don Werner Luchsinger Lemp contrajo matrimonio con doña Vivian Mackay González con fecha 16 de julio de 1964. De dicho matrimonio nacieron cuatro hijos, Jorge Andrés, Karin Else, Jaime Alejandro y Mark Javier todos Luchsinger Mackay, demandantes en estos autos. Sin perjuicio de que sus representados obren por derecho propio, nuestra doctrina y jurisprudencia nacional han sido conteste en señalar que para demandar indemnización de perjuicios por hechos de un tercero, se requiere a lo menos acreditar un vínculo con el afectado directo del hecho, con la finalidad de asignarles la calidad de víctima por “repercusión o reflejo”, para que puedan accionar impetrando la correspondiente acción. Señala don Hernán Corral Talciani, en lo que respecta al alcance de víctimas por repercusión, ya que de no establecer límite alguno, las personas afectadas por cierto hecho (en este caso fallecimiento de los padres de sus representados) podrían ser innumerables, por lo tanto, agrega el autor que no existe un criterio claro, pero que la doctrina aboga por una limitación a la familia nuclear: cónyuge e hijos. Lo que en la especie acontece, puesto que sus representados como hijos del matrimonio Luchsinger-Mackay son los legitimados por ley para interponer la presente acción, demanda de indemnización de perjuicios en contra del Fisco de Chile por Falta de Servicio. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. El artículo 38 inciso 2º de la Constitución Política de la República señala: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”. Lo expuesto por la transcrita disposición constitucional, se ve confirmada por lo señalado en el artículo 4 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Cabe destacar, que la responsabilidad extracontractual que le cabe al Estado es de naturaleza objetiva, es decir, se basa sólo en la existencia de una relación de causalidad entre la respectiva actuación del Estado y un daño antijurídico (Eduardo Soto Kloss, “Derecho Administrativo”, pág. 309-310, Editorial Jurídica de Chile, 1996, tomo II”). Someramente podemos señalar, que la responsabilidad del Estado presenta las siguientes características: Es de origen Constitucional y no civil. En este aspecto, valga señalar, que es precisamente la propia Carta Fundamental quien crea y atribuye facultades y competencias a los diversos órganos del Estado, lo que supone que éstos deban ceñirse a aquella. Y como el fin último de toda Constitución es lograr el respeto y garantía de los derechos y libertades fundamentales, es imprescindible que se resarza, compense o restituya al tercero víctima de un daño cometido por el Estado en su actividad, tercero que no se encuentra jurídicamente obligado a soportarlo y que ha visto menoscabado “lo suyo” de una manera que la constitución ni lo ha previsto, ni lo consiente o admite. Además, es constitucional por la consecuencia de la primacía normativa de la constitución y efecto primario de la servicialidad del Estado y su misión de bien Común. Asimismo es Constitucional porque es otro de los medios a través de los cuales se asegura el debido respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es objetiva. En este sentido, cabe señalar, que a diferencia de lo que ocurre en el derecho privado, en que la teoría de la responsabilidad se fundamenta en el elemento subjetivo–dolo o culpa- la responsabilidad constitucional del Estado se basa solo en la existencia de una relación de causalidad entre dicha actuación del Estado y un daño antijurídico. Es una responsabilidad directa u orgánica. Es decir, surge por el hecho de una persona jurídica, y no por la actividad de un tercero (responsabilidad llamada indirecta o por el hecho de otro) como sería de sus empleados o dependientes (Eduardo Soto Kloss, “Derecho Administrativo”, pág. 309-310,Editorial Jurídica de Chile, 1996, tomo II”). Así emana de la propia normativa constitucional (artículo 38 inciso 2º), y de los artículos 4 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Es Integral. El daño antijurídico causado por la actividad del Estado debe serle totalmente reparado a la víctima, lo que incluye por tanto el daño moral. UNO) BASES CONSTITUCIONALES. En nuestra Constitución de la República de Chile encontramos tres normas expresas que establecen la responsabilidad del Estado, los artículos 6, 7 y 38 inciso 2°. Constituyendo éste último artículo la piedra angular del sistema de responsabilidad patrimonial del Estado.
DOS) BASES LEGALES. Como bases legales de éste sistema de responsabilidad patrimonial del Estado encontramos a los artículos 4 y 42 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado Nº 18.575 que enuncian: Artículo 4:“El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”. Artículo 42: “Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio...” TRES) NORMAS DE DERECHOS HUMANOS Los derechos humanos, establecidos en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, constituyen una obligación para el Estado de Chile. En específico, Chile ratificó el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, que constituye un tratado vinculante para los Estados que lo ratifican. Además, Chile votó a favor — y más aún, tuvo un rol clave de liderazgo en las negociaciones— de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígena, sobre la materia, que especifican los derechos individuales y colectivos de los pueblos indígenas y tribales. Esta Declaración es de especial importancia, pues es el resultado de veinte años de negociaciones en la ONU entre pueblos indígenas y delegados de los Estados, y ha sido adoptada por 144 países en todo el mundo. Todos los agentes del Estado, en sus tres poderes, tienen la obligación de respetar, proteger y cumplir los derechos humanos en general y los derechos de los pueblos indígenas en particular. Combatir la violencia, la delincuencia e incluso el terrorismo, si lo hubiera, también exige el respeto y protección de los derechos humanos. Éstos son una obligación internacional para el Estado de Chile, que constituye el piso mínimo que todo Estado debe respetar en el diseño de cualquier legislación, política o programa, entendiendo que no puede haber verdadera seguridad para las personas sin respeto a sus derechos humanos. Los derechos humanos son íntegramente aplicables a todos los seres humanos y cualquier medida que se adopte respecto de pueblos indígenas de Chile debe partir de la base del pleno respeto y protección de estos derechos. Como señala el artículo 1 de la Declaración de Naciones Unidas, los indígenas tienen derecho, como pueblos o individuos, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos en las normas internacionales de derechos humanos. La marginalización histórica que han sufrido los pueblos indígenas en Chile deja una herencia dolorosa que aún está pendiente de subsanar. En este sentido, es fundamental que las políticas que se adopten no sean meramente asistencialistas y/o de resguardo de la seguridad pública, sino que se basen en el reconocimiento de los patrones persistentes de exclusión política, marginación social, explotación económica y discriminación cultural de los pueblos indígenas, así como también en la aceptación de las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos individuales y colectivos de los pueblos indígenas y los derechos humanos en general. CUATRO) RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO Que, en estos autos como se señala anteriormente se interpone demanda de indemnización de perjuicios en contra del Fisco de Chile por el atentado cometido a los padres de sus representados, causado la muerte de estos, en el contexto del conflicto indígena que se suscita en esta región hace más de 10 años; en primer lugar dichos atentados recaían en la propiedad de los particulares, bajo el lema de “recuperación de tierras indígenas”, sin embargo, en la actualidad dichos atentados trascienden cualquier orden tanto legal como moral, respecto del cual el Estado de Chile no ha actuado con la eficiencia y prolijidad con la que ha debido actuar para terminar con este conflicto, o en menor grado acabar con los atentados que afecten las dignidad y vida de las personas. En primer lugar, en la responsabilidad del Estado en que el factor de imputación lo establece el artículo 4 de la Ley 18.875 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado en relación con la vulneración de las garantías constitucionales y del artículo 38 inciso segundo de la Constitución Política de la República; el daño, que alegamos proviene directamente de la creación de un riesgo grave y permanente creado por el Estado, por la existencia de un territorio donde el Estado no garantizó y no está garantizando el orden institucional de la República y la acción de sus órganos fueron y han sido incapaces de mantener la seguridad de los ciudadanos ni la integridad de la propiedad privada, es decir, los ORGANOS DEL ESTADO NO HAN SOMETIDO SU ACCIÓN A LA CONSTITUCIÓN Y A LAS NORMAS DICTADAS CONFORME A ELLAS. Establece el artículo 6° de la Constitución de la República, que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República, lo que en la especie no ha ocurrido porque los hechos alegados y demás casos conocidos que se han suscitado en la Región y los perjuicios derivados de dichos actos provienen manifiestamente de la circunstancia que este orden institucional no existe y ha sido sustituido por la conmoción interna, el terrorismo desatado e incontrolable y una total exposición de la seguridad, vida y bienes de los habitantes de los sectores afectados, viéndose vulneradas gravemente a su respecto las garantías constitucionales contenidas en el artículo 19 números 1, 2. 7 letra a), 21 inciso 1° y 24 inciso 3°.“Fallo Segundo Juzgado Civil de Temuco, Rol C-1590-2013, Fonseca con Fisco de Chile”. Los atentados desarrollados en la Región por parte de comuneros mapuches en el orden de restitución de sus tierras y la forma cómo ha enfrentado el Estado el conflicto, las decisiones tomadas por las autoridades las cuales han sido equívocas, políticas públicas de entrega de tierras o reconocimiento de derechos ancestrales ineficientes; sólo han llevado que el Pueblo Mapuche tome la justicia por sus manos, afectando la propiedad, integridad física y síquica de los particulares; atribuyéndole al Estado responsabilidad por los conflictos suscitados en esta Región, a consecuencias de sus actos y decisiones ineficientes y erradas en relación al denominado conflicto mapuche, existiendo un vínculo de causalidad entre el hecho y el daño, naciendo la responsabilidad del Estado y por consiguiente su obligación de indemnizar. Señala la jurisprudencia nacional, en un fallo reciente sobre Indemnización de Perjuicio por Responsabilidad de Estado, que dicha responsabilidad emanada del conflicto mapuche, “obedece a un régimen claramente excepcional y de derecho estricto que requiere de una explícita consagración por el legislador”. Consagración que se encuentra a nivel constitucional y a nivel legal, incluso en un rango supra constitucional mediante la ratificación del Estado de Chile del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígena, donde si bien este Convenio exige la obligación de respetar, proteger y cumplir los derechos de los pueblos indígenas en particular, también lo consagra en el sentido de los derechos humanos en particular. Como señalan anteriormente, la Responsabilidad del Estado también se encuentra consagrada en la Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado, en lo que respecta a la falta de servicio de los órganos estatales. El artículo 42 de la presente Ley, establece que existe falta de servicio o culpa del servicio en las siguientes situaciones: 1° Cuando no ha funcionado, existiendo el deber funcional de actuar. 2° Cuando el servicio ha funcionado pero deficientemente. 3° Cuando ha funcionado, pero tardíamente. Esta demanda se sustenta en la FALTA DE SERVICIO de los órganos de la administración del Estado, cuando éstos no han funcionado, existiendo el deber funcional de actuar. El Estado mediante sus órganos de administración ha sido incapaz de mantener el orden y la seguridad por largo tiempo, puesto como se ha señalado en lo principal de esta presentación, el conflicto indígena se remonta a muchos años atrás, donde el Estado de Chile ha abandonado gravemente sus obligaciones, obligaciones de orden constitucional y legal; existiendo un descontrol en la Región de la Araucanía en donde los grupos radicales han atentado contra la integridad física de las personas. Las políticas adoptadas por el Estado mediante sus órganos administrativos han sido deficientes, carentes de toda lógica que lo único que han hecho es adoptar medidas represivas logrando aumentar el odio del pueblo mapuche respecto al Estado y afectar los derechos de los particulares por circunstancias ajenas a su voluntad. Los padres de sus representados, dueños pacíficos de un Fundo ubicado en el sector de General López, comuna de Vilcún, a raíz del Conflicto Indígena, por la supuesta usurpación de tierras ancestrales, lo cual no es efectivo, se vieron constantemente amenazados por estos grupos radicales, estuvieron siempre expuestos a un riesgo y a peligros, de situaciones que eran totalmente ajenas a su voluntad y conducta, puesto que nunca desplegaron alguna conducta para motivar los ataques sufridos y sobre todo el último que acabó con sus vidas. Como se señaló en la historia del Conflicto mapuche, la reivindicación de tierras es un conflicto suscitado entre el pueblo mapuche y el Estado, conflicto totalmente ajeno a los padres de sus representados, si bien afectaba su propiedad debió el Estado a través de sus órganos prever, resolver o responder a las inquietudes del pueblo indígena y no actuar ineficazmente o tratar de hacerlo cuando se cobró la vida de dos personas. En virtud del antecedente expuesto y por la conmoción interior causada en el país por la muerte de Werner Luchsinger y Vivian Mackay e inseguridad producida, se pidió la dictación del estado de sitio en la Región de la Araucanía, lo que no ocurrió a pesar de que dicha institución estaba totalmente justificada, dejando el Estado otra vez a la deriva a los particulares residentes de esta región que se vieron y ven envueltos en este conflicto, claramente la falta de servicio ocurrió en la especie, infringiendo el Estado a través de sus órganos de administración la Constitución de la República de Chile, por su indecisión. CINCO) HECHO GENERADOR DE RESPONSABILIDAD — OBLIGACION DE INDEMNIZAR. Como se ha señalado bastamente, es un hecho público y notorio, por lo que no requiere prueba en la causa, que hace bastante tiempo se ha venido desarrollando un problema político-social es esta Región que dice relación con la Reivindicación de tierras que fueron anteriormente ocupadas por el Pueblo Mapuche y que actualmente son ocupadas por particulares, es decir, por personas que no pertenecen a dicha etnia, existiendo en la actualidad grupos radicales que por la vía de la violencia han optado por recuperar dichas tierras a través de actos totalmente ilícitos y repudiados moralmente; como lo es la muerte del matrimonio Luchsinger- Mackay, en manos del comunero Celestino Córdova Tránsito, en el contexto que la opinión pública y el Estado de Chile denomina conflicto mapuche, siendo sus hijos los afectados, los que hasta el día de hoy no han podido superar la muerte de sus padres bajo las condiciones ya descritas anteriormente. A saber: 1° Existen más de 800 atentados suscitados entre el año 2008 y enero de 2013,contando únicamente los denunciados, con pérdidas materiales y muchas familias despojadas de sus bienes. 2° En Ercilla, 4000 hectáreas han sido abandonadas por pequeños agricultores, debido a los atentados y represalias que se han visto expuesto, en virtud del estandarte del público mapuche de “Reivindicación de Tierras”. 3°El Fiscal Nacional Sabas Chahuan, en una sesión especial del Senado, realizada en el año 2013, informó que en los últimos cinco años la Fiscalía había abierto 843 investigaciones penales por hechos suscitados en el marco del Conflicto Indígena, existiendo un crecimiento de 512% entre los años 2008 y 2012, ilícitos tales como amenazas, atentados contra la autoridad pública, daños, robos, hurtos, incendios, porte y tenencia ilegal de armas, usurpación, homicidios, delitos terroristas y asociación ilícita. 4°El caso del Fundo Margarita: Es de público conocimiento que la Familia Luchsinger han sido objeto de múltiples ataques durante los últimos 10 años; atentados en contra de sus propiedades y su integridad física, a través de incendios, amenazas, lesiones. Todo dentro del marco de lo que denominados conflicto indígena. Sin embargo, sólo en casos muy excepcionales se lograron establecer responsabilidades penales. Con el fin de evitar la persecución y atentados por parte de los radicales tras una ardua negociación prácticamente forzada vendieron sus terrenos a la Comunidad Indígena Juan Catrilaf II en virtud del beneficio otorgado por la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena; sin embargo, a pesar de la venta efectuada la persecución contra la Familia Luchsinger no ha cesado. Es así que con fecha 03 de enero de 2008, un grupo de aproximadamente 30 sujetos encapuchados, portando armas de fuego ingresaron al Fundo Santa Margarita propiedad en aquel entonces de don Jorge Luchsinger Villiger. Estos sujetos ingresaron a un potrero en el cual se encontraban cerca de 500 fardos de pasto que serían destinados al forraje de animales, en los cuales iniciaron diversos fuegos que ocasionaron varios focos de incendio. En dicha ocasión luego del enfrentamiento suscitado entre Carabineros y radicales muere Matías Catrileo Quezada. En virtud de este suceso la Familia Luchsinger se ha visto desde aquella fecha e inclusive antes amenazada por estos grupos. Como se señaló anteriormente, antes de que la CONADI adquiriera dicho fundo para entregarlos a las comunidades vecinas, existieron atentados en contra la propiedad y sus dueños la familia Luchsinger. Es mandato constitucional el Derecho de Propiedad, que conlleva el uso y goce pacífico en este caso de su inmueble, cosa que jamás aconteció, puesto que desde que tomó mayor fuerza el conflicto mapuche, los atentados fueron cada vez más continuos y graves. Es decir, considera el Estado de Chile que la compra y expropiación de tierras para ser entregadas al pueblo mapuche sería la solución al conflicto, lo cual no ha ocurrido, es más, el enorme y creciente gasto del gobierno para devolver terrenos no ha logrado disminuir los focos de violencia. Las cifras son elocuentes: se invirtieron 19 mil millones de pesos en 2004, $44 mil millones en 2014 y para los próximos se prevé una inversión de más de $78 mil millones. El descontento en el pueblo mapuche continúa, sus actos de violencia transgreden los derechos humanos de los individuos y el Estado no ha reaccionado ante los hechos acaecidos. 5° Entrega de Tierras: Una de las políticas adoptadas por el Estado para hacer frente a la Reivindicación del Pueblo mapuche, consistía como se señaló anteriormente en la compra de terrenos a personas no pertenecientes a la etnia indígena para ser entregadas a comunidades. Sin embargo, frente a esta entrega las comunidades debían cumplir con ciertos requisitos: Que las familias beneficiadas se encontraran en una situación económica vulnerable. Las comunidades debían presentar un plan de desarrollo productivo. Que los lonkos estuvieran en posición de no violencia. Sin embargo, las comunidades tomaron estos requisitos impuestos como una medida de represión, por tanto, en vez de calmar el escenario lo único que se hizo fue que los radicales actuaran con más violencia. Decisión totalmente incomprensible por el Estado de Chile. Y no solo lo que se ha señalado ha acontecido, es de conocimiento público que existen más atentados en la Región y respecto de los cuales el Estado de Chile no ha cumplido con los mandatos establecidos; la falta de servicio en las decisiones adoptadas, la falta de servicios en decisiones que no ha adoptado y los actos que ha cometido, llevan a sostener a esta parte la Responsabilidad del Estado y por consiguiente su obligación de indemnizar. De lo expuesto en estos autos, se cumplen los requisitos esenciales para generar Responsabilidad Patrimonial al Estado, existe un daño el cual es evidente, un perjuicio que va más allá de cualquier apreciación económica. Que dicho daño es consecuencia del actuar del Estado, un actuar negligente e incapaz, el cual no ha sabido promover el bien común, no contribuyendo a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible. PERJUICIOS. Que, de los hechos expuestos se acredita la Responsabilidad del Estado por falta de servicio, por consiguiente nace su obligación de indemnizar en virtud de lo preceptuado por el artículo 4 de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, que señala: “El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones...” UNO) DAÑO MORAL. Entendemos daño moral como el equivalente en el pretium doloris, considerado dicho equivalente sustentado en el sufrimiento, dolor o molestias que el actuar negligente ocasiona en la sensibilidad física y/o psicológica de una persona.
Los padres de sus representados, don Werner Luchsinger Lemp en aquel entonces de 75 años, se dedicó gran parte de su vida a ejercer su médico veterinario de la Universidad Austral de Chile y doña Vivian Mackay González de 69 años, se dedicó a las labores de la casa, siendo un matrimonio de esfuerzo, quiénes desde el año 1995 adquieren el Fundo Granja Lumahue, ubicado en la comuna de Vilcún, donde se establecieron definitivamente hasta su deceso; pasando a ser ésta la casa de encuentro de toda la familia donde, concurrían y compartían en cenas y almuerzos los fines de semana y cumpleaños padres hijos y nietos, sin embargo, dicha estabilidad y vida armónica se vio interrumpida hace alrededor de 10 años, cuando el pueblo mapuche comenzó con su petición de reivindicación de tierras ancestrales al Estado. Las familias no pertenecientes a la etnia mapuche, se vieron afectados por los atentados que cometían los grupos radicales en contra de su propiedad, para poder cuidar sus terrenos éstos debían hacer guardias de día y noche para que su esfuerzo de años no se viera mermado por el actuar violento de estos grupos, guardias que realizó de igual manera don Werner Luchsinger Lemp en las noches para resguardar su campo. Los atentados no sólo consistían en amenazas, sino que entraban en sus propiedades y quemaban todo lo que estuviera a su alcance. La familia Luchsinger-Mackay vivía con el temor de ser atacados, lo anterior fundado en el hecho de haber sido violentados y quemadas las propiedades de otros miembros de la Familia Luchsinger, los cuales residían en el sector, bajo el contexto de reivindicación de tierras indígenas. Los agricultores del sector y sus representados constantemente pedían ayuda a las autoridades para la protección de éstos, sin embargo, muchas veces no fueron escuchados. Sus representados vivían con la angustia y el dolor de que el Estado de Derecho en donde viven era ineficiente en el control de los ataques, nunca desplegaron actuaciones eficaces para la debida protección de las personas, incumpliendo su deber constitucional de contribuir al bien común y mantener la seguridad nacional. Sin embargo, lo que sus representados tanto temían, acaeció el día 03 de enero de 2013. Los padres de sus representados nuevamente fueron atacados por los grupos radicales, el día de los hechos ellos se encontraban solos en su vivienda, como era costumbre. Celestino Córdova, único condenado por este hecho junto con otros acompañantes, agredieron a los padres de sus representados, personas ancianas de 75 y 69 años respectivamente en contraste con los aproximadamente 25 años y más que tenían sus atacantes; no se pudieron defender, aunque quisieran su estado físico no se los permitiría. Es de público conocimiento que el padre de sus representados Werner Luchsinger repelió unos de los ataques de Celestino Córdova disparándole con su arma de fuego a la altura del tórax, sin embargo, aquello no fue suficiente. Una vez herido el padre de sus representados, yació agónico al lado de su cónyuge Vivian Mackay para protegerla, muriendo calcinados por el fuego que consumió la vivienda. Durante el transcurso de los hechos, doña Vivian Mackay González se comunicó vía telefónica a las 01:15 horas aproximadamente con uno de sus representados, su hijo Jorge Luchsinger Mackay, quien a esa hora despertó producto del llamado de su madre , quien le advirtió —desesperada y entre sollozos -, que estaban siendo objeto de un ataque con armas de fuego y que don Werner Luchsinger Lemp se encontraba gravemente herido, por parte de personas que en ese instante atacaban la casa, ante lo cual su hijo que a esa época vivía con su familia en el Fundo Las Vertientes, Sector General López de la Comuna de Vilcun, distante 4 Kilómetros del lugar del brutal ataque, asumió de inmediato que era un atentado, levantándose para partir en su camioneta a gran velocidad a la casa de sus padres a socorrerlos, trayecto en el cual se demoró siete minutos aproximadamente, instancia en la cual llamó a su hermano Jaime Luchsinger y a su primo German Luchsinger para comunicarles lo que estaba sucediendo, ya en las proximidades del lugar desde el camino pudo ver las llamas de fuego que consumían la vivienda de sus padres. Una vez que arribó tocando la bocina, descendió del vehículo para tratar de ingresar por la puerta de la cocina a la vivienda, lo que fue imposible porque todo el sector estaba en llamas, por lo tanto dio vuelta alrededor del inmueble, rompiendo una ventana del living, el que estaba lleno de humo e impedía la visión hacia el interior, instancia en la cual gritó llamando a sus padres, no recibiendo respuesta de ningún tipo. En atención a lo antes expuesto Jorge Luchsinger presumió que sus ancianos padres habían logrado salir o habían sido sacados del inmueble por quienes los habían atacado, iniciando una búsqueda por el jardín, después por un bosque donde escucho un grito, encontrándose con un cerco de alambres cortado, volviendo a la camioneta en la que andaba e ingresando con ella por la cerca unos 100 metros, distancia en la que descendió y grito llamando a sus padres, no escuchando respuesta alguna nuevamente, retornando a la casa donde rompió otro vidrio tratando de gritar a su interior lo que ya era casi imposible porque el fuego y humo estaba consumiendo en su totalidad la vivienda. En el transcurso de tiempo antes mencionado se produjo la llegada de Carabineros al sitio del suceso. Una vez pasadas las horas y mientras se apagaba el voraz incendio, Jorge Luchsinger junto con sus hermanos Jaime, Mark y el resto de la familia, continuaban tratando de buscar a sus padres en sectores cercanos a la casa y conjeturaban que podría haber sucedido con ellos, incertidumbre eterna y agónica la cual terminó cuando los bomberos apagado el incendio señalaron que habían dos cuerpos irreconocibles, respecto de los cuales por el alto nivel de calcificación era imposible determinar a quienes correspondía. La madre de sus representados Vivian Mackay, pese a la situación trágica, a la cual se vio enfrentada permaneció hasta el último momento al lado de su marido y solicito no solo el auxilio de su hijo mayor, sino del Estado a través de un llamado efectuado a Carabineros de Chile, lo que consta en audios que son de público conocimiento los que fueron difundidos por medios de comunicación nacional, donde la angustia, el dolor, desesperación quedaron plasmados en sus palabras desgarradoras clamando auxilio por su vida y la de su marido y donde además se evidencia, que Carabineros de Chile no tenía ni siquiera conocimiento del lugar en que estaba el predio, ni el nombre de sus propietarios, pese a ser esa una zona de ocurrencia de distintos actos violentistas en contra de agricultores. Han pasado más de tres años del fatídico suceso y sus representados hasta el día de hoy no han podido recuperarse de la inesperada, trágica, cobarde e injusta muerte de sus padres, sobre todo don Jorge Luchsinger Mackay, quien recibió la llamada de su madre pidiendo auxilio, siempre transitará por la vida, pensando en que habría sucedido de haber entrado de inmediato a la casa y no haber buscado en las cercanías de ella, en cuanto llegó al lugar de los hechos, de igual manera para sus otros dos representados Mark Luchsinger y Jaime Luchsinger, se preguntarán que habría pasado al estar ellos en la casa de sus padres para protegerlos o si coincidentemente de haberlos alguno de ellos invitado a alguna de sus casas en Temuco, de igual manera su representada Karin Luchsinger, que reside en Santiago, se quedará con el eterno desconsuelo de enterarse de la trágica noticia del homicidio de sus padres por vía telefónica, sin poder haber hecho nada. Todos los cuestionamientos anteriores, así como los padecimientos derivados del homicidio del anciano matrimonio Luchsinger Mackay, de carácter psicológico que se originan en la forma como vivieron el último período de sus vidas bajo un estado de alerta constante, como murieron, la representación de su agonía, su ausencia repentina deberán ser soportados de por vida por sus cuatro hijos, quienes no debieran estarlos viviendo, ya que el matrimonio Luchsinger-Mackay debió terminar su vida de acuerdo a la ley natural aplicable a todos los hombres. El dolor de no poder haber evitado el suceso que culminó con la muerte de sus padres, pese al clamor de auxilio de su madre Vivian Mackay, los acompañar por siempre, al igual que la incomprensión de saber que el Estado debiendo haber actuado lo hizo de forma ineficiente, que su falta de servicio fue evidente y transgredió todos los parámetros legales, al abstenerse el ejecutivo a actuar con firmeza e inequívocamente en la dirección correcta para frenar la violencia, con el fin de acabar con el denominado conflicto mapuche, causando un daño moral a sus representados, el cual puede ser mitigado, pero no reparado. DOS) QUANTUM INDEMNIZATORIO. Como se ha señalado, la doctrina jurídica establece un concepto de daño que es plasmado en los artículos 2314 y 2329 del Código Civil.
Para este concepto jurídico de daño, existen dos elementos que deben estar presentes para determinarlo, los cuales son que debe existir interés legítimo, es decir, que dicha exigencia permite definir el contorno de aquellos intereses protegidos. Dicho interés es un criterio que introdujo la jurisprudencia francesa (principalmente con el objetivo de negar la indemnización de daños patrimoniales que provocaba la muerte o incapacidad del conviviente, criterio el cual finalmente ha sido abandonado). Y un segundo elemento, que el daño debe ser significativo, según se establece no toda molestia provocada por otros será calificada como daño, éste pasará a ser significativo principalmente cuando se trata de daño moral. Tal como se ha señalado en estos autos, concurren los presupuestos para que el Tribunal de US., acoja la demanda de autos y obligue al Fisco de Chile a indemnizar. Ahora, corresponde determinar el quantum de este daño. Por quantum se debe entender la traducción económica de los perjuicios extrapatrimoniales, reflejada en una suma de dinero determinada que se entrega a la víctima (en el caso de autos a sus hijos en base a la explicación en el acápite de legitimación activa) como compensación satisfactoria que tienda a paliar los sufrimientos inmateriales provocados por el ofensor, en el caso de autos, el Fisco de Chile. Ha sido conteste la doctrina y jurisprudencia en señalar que para la determinación del quantum indemnizatorio en el daño moral, se debe estar a las circunstancias que rodean el caso. Ahora, dentro de esas circunstancias se deben encontrar: Culpabilidad del ofensor. Circunstancias personales y sociales del ofendido Gravedad de la lesión inferida y Beneficios obtenidos por el ofensor. En lo que respecta a la culpabilidad del ofensor, en virtud de todo lo expuesto en estos autos se acredita la falta de servicio cometida por el Estado de Chile, al tomar decisiones erróneas, omitir actos y sobre todo no contribuir al bien común de todos los ciudadanos, por lo tanto este punto no reviste mayor análisis. En segundo lugar encontramos las circunstancias personales y sociales del ofendido. La función de la indemnización del daño moral es compensar al ofendido, debiendo se ésta fijada teniendo en cuenta sus circunstancias personales. La jurisprudencia ha señalado que: “a nadie más que al tribunal corresponde fijar el importe de los daños morales, atendiendo a las circunstancias de la persona ofendida...”. En el caso de autos las circunstancias de mis representados radican en la relación con la víctima moral y sobre todo la forma en que éstos fallecieron. Como tercera circunstancia, encontramos la gravedad de la lesión inferida. Ha quedado de manifiesto en estos autos lo reclamado. La muerte del matrimonio Luchsinger-Mackay a manos de grupos radicales en el contexto del denominado conflicto indígena, conflicto que el Estado de Chile no ha podido controlar, imperando el peligro y el caos en la región de la Araucanía. La muerte no es posible reparar, por lo tanto en estos autos no procede una indemnización reparatoria sino compensatoria por el dolor y angustia que han sufrido mis representados en estos largos años, donde inclusive no han podido ser procesados por la justicia todos los intervinientes en el brutal atentado, quedando en ellos un ánimo de impunidad. A mayor abundamiento, agrega la doctrina nacional, que la gravedad y extensión del daño moral cobra importancia en relación con los criterios de determinación del quantum. Puesto que como se señaló no se trata de una indemnización reparatoria sino compensatoria; saber cuál fue la gravedad y extensión del daño será crucial. Ciertamente, la determinación del quantum indemnizatorio del daño moral es donde se encuentran las mayores dificultades para el sentenciador, pues es muy difícil objetivar el sufrimiento de una persona, y más difícil aún fijar una cantidad que le sirva de compensación. Es así, que nuestra jurisprudencia ha señalado que la gravedad y extensión del daño moral para cuantificar la indemnización pueden ser medidas por la intensidad y duración de los padecimientos experimentados, por tanto, claramente será más grave y extensa un daño moral que traiga consigo secuelas, como acontece en el caso de autos. En consecuencia: en virtud de lo expuesto, acreditada la responsabilidad del Fisco de Chile por falta de servicio naciendo su obligación de indemnizar; el daño moral de mis representados deber ser resarcido en los siguientestérminos: En consecuencia: en virtud de lo expuesto, acreditad la responsabilidad del Fisco de Chile por falta de servicio naciendo su obligación de indemnizar; el daño moral de mis representados deber ser resarcido en los siguientes términos: 1.- Por concepto de daño moral, la suma de $1.000.000.000 (mil millones de pesos) para don JORGE ANDRES LUCHSINGER MACKAY. 2.- Por concepto de daño moral, la suma de $1.000.000.000 (mil millones de pesos) para doña KARIN ELSE LUCHSINGER MACKAY. 3.- Por concepto de daño moral, la suma de $1.000.000.000 (mil millones de pesos) para don JAIME ALEJANDRO LUCHSINGER MACKAY. 4.- Por concepto de daño moral, la suma de $1.000.000.000 (mil millones de pesos) para don MARK JAVIER LUCHSINGER MACKAY, o bien los montos que US., determine conforme a derecho, todo lo anterior con intereses, reajustes y costas, por lo que pide tener por interpuesta demanda en juicio ordinario de mayor cuantía sobre indemnización de perjuicios en contra del ESTADO O FISCO DE CHILE, representada por el Procurador Fiscal del Consejo de Defensa del Estado don Oscar Exss Krugmann, ya individualizados, para que condene al pago de una indemnización por daño moral ascendente a la suma total de $4.000.000.000 (cuatro mil millones de pesos) o la que US., estime ajustada conforme a derecho en virtud de la responsabilidad que le corresponde al Estado de Chile por falta de servicios respecto de sus órganos de administración cuando estos no han funcionado, existiendo el deber funcional de actuar; más intereses y reajustes, todo con expresa condenación en costas.- |
SEGUNDO: Que con fecha 20 de febrero de 2016 a folio 14 comparece don Oscar Exss Krugmann, Abogado Procurador Fiscal, en representación del FISCO DE CHILE, en los autos caratulados "LUCHSINGER MACKAY, JORGE Y OTROS CON FISCO DE CHILE", sobre indemnización de perjuicios, juicio de hacienda, rol de ingreso n.º C-6367- 2016 del SEGUNDO JUZGADO DE LETRAS EN LO CIVIL DE TEMUCO e indica que en representación del FISCO DE CHILE, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 308 y 309 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, viene en contestar la demanda de indemnización de perjuicios interpuesta en su contra por los señores Jorge Andrés Luchsinger Mackay, Karin Else Luchsinger Mackay, Jaime Alejandro Luchsinger Mackay y Mark Javier Luchsinger Mackay; y, por las razones de hecho y de derecho que a continuación paso a exponer e invocar, solicito que, en definitiva, se rechace íntegramente dicha demanda, con costas. -I.-CUESTION PREVIA: Parte significativa de la fundamentación de la demanda de autos está constituida por una serie de críticas de carácter político no sólo respecto del conjunto de las autoridades gubernamentales sin distinción, sino que ellas alcanzan incluso al contenido del ejercicio de las funciones del poder legislativo, por lo que se alega acá, desde ya, como cuestión previa, que es manifiestamente improcedente someter a decisión del Tribunal el juzgamiento de los supuestos fácticos de un fenómeno social de ribetes profundos y complejos en el plano étnico, cultural, sociológico e histórico, como, asimismo, cuestionar las políticas públicas y decisiones de los distintos poderes del Estado en el ámbito de que se trata. No pueden sino respetarse las decisiones de los poderes públicos que actúan debidamente facultados por normas constitucionales y legales, de todo lo cual se sigue que los cuestionamientos que se expresan en la mencionada demanda exceden las atribuciones de los Tribunales. No es, por consiguiente, jurídicamente concebible que se pretenda imputar al Estado responsabilidad civil sobre la base de afirmaciones de carácter general relativas a supuestas políticas públicas orientadas a determinado segmento de la población que, según el parecer de los actores, no habrían sido eficaces o exitosas, máxime cuando esto último no depende de la sola acción de los órganos del Estado, sino que en sus resultados influyen un conjunto de factores complejos que le son ajenos. Constituye, desde luego, una pretensión desmesurada de la parte demandante la de que, por la vía de una acción de indemnización de perjuicios y a partir de un hechos delictivo específico, por atroz que éste sea, el Tribunal de la causa deba, dados los postulados sustantivos de dicha acción resarcitoria, realizar una labor de enjuiciamiento global de políticas públicas dirigidas a un determinado segmento de la población o de la política criminal que desarrolla el Estado en general, para efectos de resolver sobre la configuración o no de la responsabilidad civil que se atribuye al demandado en la demanda de autos. – II – NEGATIVA DE LA VERSION DE HECHOS QUE SE EXPONE EN LA DEMANDA, EN CUANTO MEDIANTE ELLA SE IMPUTA RESPONSABILIDAD CIVIL AL FISCO DE CHILE: En esta contestación, el Fisco de Chile niega la versión de los hechos que se expone en la demanda de autos, en cuanto mediante ella se le pretende atribuir responsabilidad civil en el caso de que se trata. – III – EXCEPCION DE NO EXISTIR NI CONFIGURARSE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FISCO DE CHILE, NI DEL ESTADO DE CHILE, EN EL CASO DE QUE SE TRATA: La demanda de autos debe ser íntegramente desechada, porque en la especie no existe ni se configura responsabilidad civil respecto del Fisco de Chile, ni del Estado de Chile. Precisiones sobre el régimen jurídico aplicable al caso: El inciso tercero del artículo 6º de la Constitución Políticade la República, SE REMITE A “LA LEY” para la determinación de las “... responsabilidades...” que tienen lugar en caso de infracción a sus normas, como también lo hace el artículo 7° del mismo texto constitucional. El artículo 4° de la Ley Orgánica Constitucional sobre de Bases Generales de la Administración del Estado, consagra, por su parte, como principio general el de la responsabilidad del Estado, esto es, que el Estado es responsable y debe responder, por cuya razón él no puede entenderse ni aplicarse aislada y autónomamente, sino que debe hacerse en relación con lo que dispone el artículo 42 de la misma ley, desde que esta norma es realmente la que regula específicamente dicha responsabilidad civil estatal,estableciendo que quien responde es el órgano que en ejercicio de sus funciones haya causado el daño, y señalando al mismo tiempo, el factor de atribución de esa responsabilidad: la falta de servicio. Es útil precisar también que los artículos 1º, inciso cuarto, 5°, inciso segundo, 6° y 7° de la Constitución Política de la República, citados en la demanda de autos como fundamento de la acción indemnizatoria ejercitada, no constituyen disposiciones que establezcan o regulen la responsabilidad civil del Estado y menos todavía fijan un sistema específico –de responsabilidad– que le resulte aplicable. Por su parte, el artículo 38, inciso segundo, de la Constitución Política no tiene otro alcance que el de atribuir competencia a los tribunales ordinarios de justicia para conocer de la actividad de la Administración del Estado y de sus organismos, de manera que bajo ningún respecto establece una acción resarcitoria específica, ni un determinado tipo de responsabilidad civil del Estado. Dicha disposición constitucional antes de ser reformada señalaba: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la administración del Estado, de sus Organismos o de las Municipalidade podrá reclamar ante los tribunales contencioso administrativos que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.”. Así, entonces, el constituyente, a través de esa norma, estableció una jurisdicción especial para los asuntos contencioso administrativos, considerando que por su distinta naturaleza y características, tales asuntos no quedaban comprendidos en las causas civiles y criminales de conocimiento de los tribunales ordinarios. La referida norma sólo tuvo, entonces, por objeto la creación de los tribunales Contencioso Administrativos. El Acta Oficial de la sesión 410º de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política de la República, celebrada el 30 de agosto de 1978, da cuenta del expreso reconocimiento de que el artículo 38, inciso segundo, tuvo por exclusivo propósito establecer un principio de competencia de los tribunales llamados a conocer de las causas contencioso administrativas “por un acto arbitrario o ilegítimo de la administración”,como declara el Presidente de la Comisión, Sr. Ortúzar, y no establecer un régimen de responsabilidad extracontractual del Estado de carácter objetivo. Como jamás se llegó a dictar la ley destinada a la creación de tal judicatura especial, en el año 1989 se suprimió la referencia de los tribunales contencioso administrativos, manteniéndose, eso sí, el principio de la especialidad de los asuntos contencioso administrativos, entregando al legislador la facultad de determinar soberanamente en qué tribunales–los ordinarios u otros– debía quedar radicada la competencia para conocer de dichos asuntos. Queda, de esa forma, en evidencia que la norma, en su redacción final, contiene sólo una regla de jurisdicción y competencia para los asuntos contencioso administrativos. Por una parte, define el ámbito específico u objeto propio de estos asuntos –versar sobre reclamaciones de las personas que sean lesionadas en sus derechos por la Administración del Estado, o por sus organismos o por las municipalidades–y, por otra,establece que tales reclamaciones quedan comprendidas en esa jurisdicción, correspondiendo a la ley determinar el tribunal competente para conocer de ellas. Por consiguiente, el artículo 38, inciso segundo, de la Constitución Política no es una norma substantiva que regule la responsabilidad civil del Estado, sino que él nada más tiene por objeto entregar competencia para conocer de los asuntos contenciosos administrativos a los tribunales que señale la ley. Por lo mismo, no es posible sostener que dicha norma eliminaría el elemento subjetivo inherente a la obligación de indemnizar, para reemplazarlo por la mera relación de causalidad material entre el daño y la actividad de la administración, porque el citado precepto constitucional nada dice sobre la naturaleza objetiva o subjetiva de la responsabilidad civil del Estado. En consecuencia, en el plano teórico, la responsabilidad civil que pudiera eventualmente derivar del hecho que se señala en la demanda de autos, corresponde a la denominada “responsabilidad por falta de servicio”, establecida por el artículo 42 de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, la que, al exigir como preciso factor de imputación la “falta de servicio”, no tiene el carácter de responsabilidad “objetiva”. Los hechos del caso: Mediante la demanda de autos se atribuye responsabilidad civil al Fisco de Chile en el atentado incendiario perpetrado por un grupo de sujetos durante la madrugada del 4 de enero de 2013 en el predio denominado La Granja Lumahue, ubicado en General López, comuna de Vilcún, a consecuencia del cual perdieron la vida los padres de los demandantes, doña Vivian Mackay González y don Werner Luchsinger Lemp, quien previamente alcanzó a repeler con una arma de fuego la agresión de que estaban siendo víctimas consiguiendo herir a uno de aquellos sujetos, que resultó ser Celestino Cordova Tránsito, el que inmediatamente después fue aprehendido por personal policial en las inmediaciones del lugar, siendo con posterioridad juzgado y condenado por sentencia penal ejecutoriada a la pena de 18 años de presidio mayor en su grado máximo, como autor del delito de incendio con resultado de muerte. En lo medular, la mencionada demanda le imputa responsabilidad civil al Estado de Chile por el hecho de haberse cometido aquel atentado–no haber impedido que se perpetrara–, a pesar de que ocurrió en un sector de conflicto de la Región de La Araucanía en el que, según señala su texto, desde hace años vienen produciéndose ataques similares, cuyo principal blanco sería “la Familia Luchsinger”, en una fecha que además coincidía con la conmemoración de la muerte de Matías Catrileo, ocurrida cinco años antes en el Fundo Santa Margarita de propiedad de don Jorge Luchsinger Villiger. Desde luego, no son efectivas las afirmaciones que se vierten en la demanda de autos para atribuirle responsabilidad civil al Fisco de Chile en el hecho de que se trata. Es pertinente precisar, en primer lugar, que con anterioridad al 4 de enero de 2013, el inmueble al que se refiere la demanda NO había sido objeto de amenazas ni de ningún tipo de atentado, y, obviamente, menos todavía de alguna agresión que siquiera remotamente se asemejara a aquella que se produjo ese día. En segundo término, el referido atentado incendiario tuvo lugar en un predio de menos de 50 hectáreas de superficie, que no colinda con comunidades indígenas y que no era objeto de demandas territoriales por parte de alguna de éstas. NO se ajustan a la realidad, por lo tanto, las afirmaciones de la demanda de autos en cuanto a que los padres de los actores, “...a raíz del Conflicto Indígena, por la supuesta usurpación de tierras ancestrales (...), se vieron constantemente amenazados por estos grupos radicales [y] estuvieron siempre expuestos a riesgos y peligros...”. El relato precedentemente transcrito de dicha demanda se encuentra desmentido, incluso con anterioridad a su interposición, por los propios demandantes de autos, quienes en diversas entrevistas de prensa señalaron que sus padres jamás habían recibido amenazas previas relacionadas con el denominado conflicto mapuche: Así, la actora doña KAREN LUCHSINGER MACKAY, en entrevista publicada en revista Paula de fecha 12 de octubre de 2013, expresó: “... NUNCA HUBO AMENAZAS NI NADA QUE PUDIERA HACER PREVER LO QUE SUCEDERIA.“Mis padres eran descendientes de colonos con varias generaciones en Chile, así como la mayoría de los chilenos. La tierra que les perteneció NO ESTA EN CONFLICTO. NUNCA HUBO NI HAY DEMANDAS SOBRE ESAS TIERRAS Y NO HAY DESLINDES CON COMUNIDADES MAPUCHES. La propiedad donde fueron asesinados la compraron a un particular en 1995. Trabajaron arduamente para lograr la vida que tenían. No les regalaron nada, no le robaron ni usurparon tierra a nadie.” En el mismo sentido, el demandante don JORGE LUCHSINGER MACKAY sostuvo en otra entrevista: “Ni yo ni mis padres ni algunos de mis vecinos hemos tenido alguna demanda de tierra ni ninguna información de que podían atacarnos, salvo por el hecho de estar en una zona donde ocurre este tipo de cosas (...) Nunca hemos recibido amenazas ni nada similar.” Dada la circunstancia de que en el curso de la década anterior el fundo "Santa Margarita”, de propiedad de don Jorge Luchsinger Villiger —primo de don Werner Luchsinger—, sí había sido foco de diversos ataques y acciones de protesta por parte de grupos que se identificaban con la causa de reivindicación territorial mapuche, en una de los cuales, el 3 de enero de 2008, un funcionario de Carabineros que ejercía labores de vigilancia en ese fundo hirió de muerte al estudiante Matías Catrileo, transformándose éste en un símbolo trágico de esa causa, a pesar de que no había amenazas en contra del matrimonio Luchsinger Mackay, ni el predio La Granja Lumahue había objeto de atentados con anterioridad, ni era reivindicado por comunidades indígenas, PERSONAL POLICIAL OFRECIO A DON WERNER LUCHSINGER LEMP PROPORCIONARLE PROTECCION EN EL PREDIO LA GRANJA LUMAHUE, PERO LA RECHAZÓ. Así lo reconoció explícitamente el mismo día en que ocurrió el referido atentado don Jorge Luchsinger Villiger, declarando: “No se sabe si Werner disparó. EL NUNCA QUISO PROTECCION POLICIAL. Era muy autosuficiente.” La Autoridad Regional también informó de dicha circunstancia: “El intendente [Andrés Molina Magofke] explicó que el matrimonio [Luchsinger Mackay] no tenía resguardo policial por voluntad propia.” Al ser consultado sobre la afirmación recién citada, el demandante don Jorge Luchsinger Mackay respondió: "El intendente Andrés Molina dijo que a sus padres se les ofreció protección policial, pero que la rechazaron. ¿Eso es efectivo?" (Periodista) “Yo no tengo ningún antecedente de eso,salvo que mi padre me contó que cada cierto tiempo la policía venía a conversar con él y recomendaba tener algún grado de custodia, pero nad formal que contemplara antecedentes adicionales sobre el riesgo que ellos podrían estar corriendo. Yo no estuve en ese momento ni él me comentó que hubiese rechazado la protección. Lo que sí sé, es que no estaba de acuerdo con tener carabineros en la casa. Era una idea que le incomodaba, que le molestaba...” De ello también dan cuenta diversas otrainformaciones de prensa de la época. Por otra parte, con posteridad a la venta del fundo "Santa Margarita" de don Jorge Luchsinger Villiger, a fines del año 2009, hasta el ataque que sufre el matrimonio de Luchsinger Mackay en enero de 2013, o sea, durante alrededor de tres años, no hay constancia de atentados que hayan afectado a miembros de la Familia Luchsinger. El propio actor don Jorge Luchsinger Mackay inmediatamente después del hecho en el que fallecieron sus padres descartó categóricamente que este ataque incendiario formara parte de una persecución en contra de la Familia Luchsinger, afirmando: “Yo creo que este no es un tema contra la familia Luchsinger, es contra todos los agricultores que estamos acá.” Pero más allá de que no había información alguna, ni siquiera a nivel de rumores, que advirtiera que La Granja Lumahue sería objeto de un ataque,a la fecha en queéste se produjo se había reforzado la dotación de carabineros que desempeñaba labores policiales permanentes en el área circundante a dicho predio, sea de punto fijo en fundos de particulares, o mediante rondas de vigilancia por caminos rurales próximos, la que era ya de por sí numerosa, porque ese día se cumplía el quinto aniversario de la muerte de Matías Catrileo, lo que hacía suponer que, como en años anteriores, en esa zona—y en la Región de la Araucanía, en general—podrían ocurrir disturbios o atentados en conmemoración de ese desgraciado hecho. Así lo dejó establecido el fallo penal dictado en contra de Celestino Cordova, en cuyo considerando trigésimo noveno se asentó que en el sector aledaño al sitio del suceso se encontraban 45 funcionarios de Carabineros de Chile prestando servicios policiales; eso, sin contar el personal de la Policía de Investigaciones de Chile que también realizaba patrullajes en la zona. En consecuencia, en el sector rural de General López, de la Comuna de Vilcún, a la época en que sucedió el referida ataque había una significativa presencia policial. Es evidente, en todo caso, que la imposición de protección policial en una propiedad privada, sin la anuncia de su dueño, constituiría una vulneración del Estado de Derecho. Ahora bien, apenas se supo que los moradores de La Granja Lumahue estaban siendo víctimas de un ataque por llamadas que realizó desde su teléfono celular doña Vivian Mackay alertando a sus familiares y luego pidiendo ayuda a Carabineros de Chile, a los pocos minutos llegó personal policial al mencionado predio y, no obstante la planificación de sus autores, la oscuridad de la noche y la características geográficos del sector que facilitaba la huida, se logró detener a Celestino Cordova Tránsito cuando éste, herido, intentaba escapar del lugar, además de comenzar de inmediato a realizarse las diligencias propias de la respectiva investigación penal. En el curso de dicha investigación dirigida por el Ministerio Público, en la que, además de los actores de autos, la Intendencia de la Región de la Araucanía actuó como parte querellante, se han realizado innumerables diligencias e informes técnicos y periciales tanto por parte de Carabineros de Chile, como por la Policía de Investigaciones de Chile, dando forma a una carpeta cuyos antecedentes ya acumulan miles de fojas. El Ministerio Público, como es públicamente sabido, rápidamente formalizó la investigación por este hecho respecto de Celestino Cordova, después formuló acusación en su contra y lo llevó a juicio oral, obteniendo que fuera condenado por sentencia penal ejecutoriada a la pena de 18 años de presidio mayor en su grado máximo, como autor del delito de incendio con resultado de muerte. Es oportuno transcribir aquí los términos en que el considerando cuadragésimo de dicha sentencia penal fijó el hecho mismo y sus circunstancias esenciales: “CUADRAGESIMO: Hecho que se da por establecido. Que, en la comuna de Vilcún, la madrugada del día 04 de enero del año 2013, siendo aproximadamente las 01:00 horas, Celestino Cerafín Córdova Tránsito, junto a un número indeterminado de personas, ingresó al fundo denominado “La Granja Lumahue”, de la localidad de General López, en cuyo interior se emplazaba la casa habitación del matrimonio compuesto por Werner Luchsinger Lemp y Vivian Mackay González, de 75 y 69 años, respectivamente, quienes en ese momento se encontraban en el interior del mismo. Acto seguido dicha residencia fue atacada mediante disparos de armas de fuego, agresión que repelida por Werner Luchsinger Lemp, quien hizo uso de una pistola marca Browning calibre 7.65 mm., logrando herir a la altura del tórax al imputado Córdova Tránsito, luego de lo que este último y sus acompañantes iniciaron el fuego en la morada señalada mediante cuerpos portadores de llamas, provocando con ello la muerte del matrimonio Luchsinger Mackay, quienes perdieron la vida por carbonización. "En el curso de estos acontecimientos doña Vivian Mackay González efectuó llamados diversos llamados (sic) telefónicos, lo que incluyó uno de auxilio a Carabineros de Chile del nivel 133, cuyo personal, emplazado en las cercanías del Sector, al concurrir en dirección al lugar siniestrado logró la detención del imputado quien se encontraba herido a bala en su tórax." Sin embargo, las pesquisas de este caso no terminaron ahí, porque más adelante, tras prestar declaración José Manuel Peralino Huinca, en la que, además de admitir su participación en el delito, proporcionó antecedentes que permitieron la identificación de otros diez sujetos que, según sus dichos, también estaban implicados, el 30 de marzo de 2016 tuvo lugar un operativo policial, en el que intervinieron alrededor de cien efectivos de la Policía de Investigaciones de Chile, que condujo a la detención de esos diez nuevos imputados, todos los cuales, incluyendo a Peralino, quedaron sometidos a medidas cautelares privativas de libertad, encontrándose el respectivo proceso penal actualmente con audiencia de preparación de juicio oral, iniciada el 19 de diciembre de 2016. De esta forma, resulta evidente que tanto antes como después del referido atentado incendiario, los diversos organismos públicos a los que legalmente les correspondía intervenir, efectivamente lo hicieron, cumpliendo debidamente el respectivo cometido que nuestro ordenamiento jurídico pone de su cargo, todo ello, obviamente, en los términos y con las limitaciones que supone el Estado de Derecho, lo que descarta completamente que en la especie pueda existir la falta de servicio que se atribuye al Fisco de Chile. Para concluir esta reseñada sobre los hechos del caso, no puede pasarse por alto que, como constituye un hecho público y notorio, el Estado, en términos generales, además de haber abordado mediante políticas públicas el fenómeno social involucrado en el denominado conflicto mapuche, ha dispuesto y cumplido a través de sus órganos, durante ya muchos años, múltiples medidas para enfrentar la violencia rural en la Región de la Araucanía, tanto para prevenir e impedir la perpetración de delitos, o,cometidos éstos, para dar protección a las víctimas de tales hechos y procurar castigar a los culpables, para cuyos propósitos permanentemente se ha incrementado la dotación policial y los recursos materiales destinados a esas labores, siendo, en consecuencia, evidentemente infundadas las críticas y reproches que se expresan en la demanda de autos para atribuirle a los organismos estatales una supuesta generalizada actitud omisiva en tales materias, conforme se desarrollará más adelante, con mayores detalles, en la presente contestación de demanda. 1.) INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FISCO DE CHILE POR AUSENCIA DE FALTA DE SERVICIO: La demanda de autos debe ser íntegramente desechada, porque el Estado de Chile no ha incurrido en falta de servicio que constituya la causa de los daños cuyo resarcimiento reclama la parte demandante, por lo que no ha podido nacer la responsabilidad civil que en dicha demanda se atribuye al Fisco de Chile. a) Aspectos generales de la falta de servicio: Como ha precisado la jurisprudencia, y reconocen los propios demandantes, la falta de servicio es un sistema de responsabilidad que se configura cuando los órganos del Estado omiten actuar, debiendo hacerlo, o bien cuando actúan inoportunamente o de manera defectuosa, causando, en cualquiera de estas hipótesis, un perjuicio a los usuarios o destinatarios del servicio público. Este factor de imputación de responsabilidad se ha construido sobre la base del modelo francés, donde la jurisprudencia ha concebido a la falta de servicio “... como una infracción a un deber objetivo de conducta, que es análogo al concepto civil de culpa”. En efecto, para Barros Bourie, ambas nociones–culpa y falta de servicio–suponen un juicio de reproche sobre la base de un patrón de conducta:
Ciertamente, los actos u omisiones que dan lugar a la denominada falta de servicio no pueden ser analizados in abstracto, sino que es necesario efectuar un análisis de exigibilidad conductual determinada para el . b.) Definición de los estándares exigidos a la Administración: El comportamiento supuestamente defectuoso del Servicio debe calificarse sobre la base de un estándar de comportamiento normal u ordinario acorde con esos parámetros. Ahora bien, es preciso analizar dónde y cómo se determinan los denominados deberes de servicio, que habrán de ser tenidos en consideración por el juez para calificar si el ente administrativo ha actuado, o no, correctamente desde el punto de vista jurídico. Como primera aproximación, cabe afirmar que el deber de servicio se encuentra establecido en la ley. No obstante, la generalidad de los estatutos orgánicos de los servicios públicos se limita a definir las funciones del mismo y, en atención a ello, lo dotan de las correspondientes atribuciones y potestadesnormativas y de ejecución. Lo anterior se traduce, en la práctica, en distinguir las materias que son de competencia del órgano y aquellas que constituyen sus deberes de servicio. Los jueces deben distinguir entre la función pública y el deber concreto de actuar, pero en tal misión no pueden ser autorizados para dejar sin efecto decisiones de la Administración relativas a la asignación de recursos, puesto que, de lo contrario, impondría un costo al ejercicio de la función pública, determinando, con ello, las prioridades en la asignación de los fondos públicos, lo que no es competencia de los jueces, sino que de los servicios públicos y las Municipalidades. Una vez resuelto el límite de la interpretación del juez, es preciso sostener que el deber de servicio ha de ser diferenciado entre lo que el órgano“debe efectuar”y aquello que “se encuentra facultado para hacer”, para lo cual se deberán analizar los términos empleados por el legislador para imponer estos deberes. Finalmente, una vez determinado el deber de servicio que la Administración se encuentra obligada a realizar, debemos preguntarnos cuál es el nivel de servicio que debe ser prestado por dicho órgano, atendidas las circunstancias y limitaciones concretas. Al respecto, deben tenerse en cuenta consideraciones como la magnitud de los riesgos y el costo de establecer una medida de precaución eficiente. En este sentido, la “determinación de una falta de servicio no excluye la necesidad de determinar en concreto, de acuerdo a un estándar de conducta explícito, los deberes de cuidado de la Administración. Un par de ejemplos pueden aclarar la índole de la pregunta. Es obvio que si las carreteras tuvieran doble vía y se evitaran curvas mediante la construcción de túneles, se disminuirían los accidentes, pero no es usual que esa decisión pueda derivar en una falta de servicio; y si existiera un sistema extremadamente inteligente de semáforos, se podrían evitar marginalmente algunos accidentes, pero de la sola posibilidad de que ello pueda ocurrir no se sigue un deber del municipio de implementar una tecnología que le imponga una carga desproporcionada. ” Lo anterior se traduce en que el patrón de análisis no se encuentra en aquello que se pudiera aspirar idealmente y en abstracto como servicio eficiente, sino que en lo que se tiene derecho a esperar atendidas las circunstancias de tiempo, lugar y disponibilidad de recursos. c.) Improcedencia del estándar de conducta exigido en la demanda de autos: En nuestro Derecho, como se dijo precedentemente, el factor de atribución específico de la responsabilidad civil extracontractual del Estado está dado por la "FALTA DE SERVICIO". Ahora bien, la responsabilidad civil por falta de servicio requiere, para su procedencia, la concurrencia copulativa de los siguientes tres requisitos: a) la existencia de un daño; b) la existencia de una falta de servicio; c) la existencia de una relación causal entre el daño y la falta de servicio; y todos ellos deben ser probados por el demandante, por aplicación del artículo 1698 del Código Civil. La “falta de servicio”, en tanto, se configura: a) si los órganos administrativos no actúan, debiendo hacerlo, b) si su actuación es tardía, o c) si ellos funcionan defectuosamente; ny en cada una de dichas hipótesis siempre que se cause perjuicio a los usuarios o destinatarios del respectivo servicio público. De ahí que quien accione en ese plano, además de invocar en la demanda la “falta de servicio” –por la concurrencia de una o más de esas tres hipótesis idóneas para configurarla– que sirve de fundamento a la correspondiente acción indemnizatoria, debe acreditar en el juicio la falta de servicio que postula y que ella (la falta de servicio del órgano administrativo) constituye la causa del daño que dice haber experimentado. En la labor de enjuiciamiento del funcionamiento de la Administración, para efectos de determinar si ha existido o no falta de servicio, es menester tener en cuenta que el funcionamiento del respectivo órgano administrativo se encuentra condicionado por las circunstancias en que debe operar, siendo éstas las que determinan la extensión y posibilidades de actuación y limitaciones de dicho órgano. Pues bien, en la especie, los actores, en el fondo, le están atribuyendo responsabilidad al Estado, porque supuestamente habría incurrido en una especie de conducta omisiva de carácter genérica en determinada área geográfica–que sus órganos no han actuado, debiendo hacerlo, en esa zona–, pero, como es sabido, en principio, la omisión, el no hacer algo, nada puede causar, por lo que, para imputar responsabilidad a alguien por omisión, quien acciona debe probar que el específico resultado dañoso no se habría producido si el sujeto sobre quien pesaba el deber de actuar hubiese realizado “la acción que le era exigible”, y que ésta pudo lógica y probablemente interrumpir el curso causal desencadenado por otros factores. El analizar la “acción esperada o exigible” no ejecutada por el obligado, impone al demandante demostrar que el omitente estuvo en condiciones de actuar y debió hacerlo, pero se abstuvo por falta de diligencia o cuidado, sin perjuicio de tener además que acreditar que la acción omitida era efectivamente capaz de evitar el resultado. La Excma. Corte Suprema así lo ha asentado tajantemente en esta misma materia, en los siguientes términos: “Que al atribuírsele al Estado una responsabilidad por omisión, ha debido el recurrente demostrar que se estuvo en condiciones de actuar y nada se hizo, que la “acción exigible” era en el caso concreto manifiesta, pero que no se ejecutó por negligencia o falta de diligencia y que dicha acción omitida era apta para evitar el resultado dañoso. Pero ninguna de las circunstancias anteriores han sido acreditadas por el reclamante, si se tiene además en consideración que el actor nunca solicitó a las autoridades la protección policial que, según asevera en este juicio, era claramente procedente.” Es útil detenerse aquí en la frase “la ‘acción exigible’ era en el caso concreto manifiesta”, que ahí emplea nuestro Tribunal de Casación, porque ella sigue la más autorizada doctrina en materia de responsabilidad por omisión, en el sentido de que para que dicha responsabilidad se configure no basta la probabilidad puramente genérica, intelectual o abstracta, casi siempre posible de concebir por la imaginación humana, de que un hecho pueda suceder, sino que es necesario que la previsibilidad se analice en concreto, que medie un peligro inminente, lo que supone que existan antecedentes claros, precisos y contundentes (“manifiesto”, en la expresión del fallo citado) de que se producirá un evento dañoso, para que derive responsabilidad del Estado, si éste omite actuar. Es, por ejemplo, genérica y abstractamente previsible, porque la experiencia así lo demuestra, que durante el verano en las zonas rurales se producirán incendios, pero es lógica y materialmente imposible evitar que ellos tengan lugar, desde que, en concreto, se ignora dónde y cuándo específicamente sucederán. Por eso, un ataque sorpresivo en tiempo y espacio, planeado y ejecutado sigilosamente, y, por lo mismo, en principio, imposible de detectar anticipadamente por los organismos policiales o de seguridad no genera responsabilidad del Estado, porque, como se ha dicho por la doctrina, éste no es omnisciente, omnipresente ni omnipotente, para que responda indefectiblemente y bajo cualquier circunstancia de toda clase de daños que aparezcan vinculados con sus deberes públicos. En del derecho comparado, en igual sentido, la doctrina explica, al respecto, lo siguiente: “... para establecer la existencia de una falta de servicio por omisión, se debe efectuar una valoración en concreto, con arreglo al principio de razonabilidad, del comportamiento desplegado por la autoridad administrativa en el caso, teniendo en consideración los medios disponibles, el grado de previsibilidad del suceso dañoso, la naturaleza de la actividad incumplida y las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Es claro que la razonabilidad de la actuación conlleva a ponderar en cada supuesto en particular el alcance y la naturaleza del deber cuya inobservancia se imputa, los instrumentos con los que se contaba para su ejecución (entre ellos los recurso materiales y humanos disponibles), como también los llamados estándares de rendimiento medio y el grado de previsibilidad del daño (...) “Ante todo habrá de que verificar si la actividad que se omitió desarrollar era materialmente posible, pues, como bien se ha dicho, ‘el derecho se detiene antes las puertas de lo imposible’. Para que nazca el deber de responder es preciso que la Administración haya podido evitar la producción del daño. Es preciso, en suma, que surja la posibilidad de prever el daño y evitar el perjuicio que otro sujeto causa, porque de lo contrario se corre el peligro de extender sin límite el deber de indemnizar a todo daño que el Estado no pueda evitar por insuficiencia de medios. Ello podría generar una suerte de responsabilidad irrestricta y absoluta del Estado y transformar a este último en una especie de asegurador de todos los riesgos que depara la vida en sociedad, lo cual es a todas luces inadmisible.” Ese mismo autor cita, enseguida, jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina que así también lo asienta:
El Presidente de la Corporación Chile de la Madera (CORMA) Araucanía, don Patricio Santibáñez Carmona, ha reconocido esa imposibilidad material de impedir tales hechos para el Estado, señalando, al respecto, en una entrevista, lo siguiente: “Los atentados hoy ocurren en cualquier parte, haya o no antecedentes de conflictos, es materialmente imposible cuidar mediante protecciones policiales todos los bienes, predios y maquinarias en Región o en las regiones vecinas.” No es, entonces jurídicamente admisible, por lo tanto, que se quiera imputar responsabilidad civil al Estado en hechos en los que no ha tenido intervención alguna y en los que ni siquiera estuvo en condiciones de intervenir para evitar que terceros los ejecutaran. En realidad, en la demanda de autos se está postulando una exigencia imposible de satisfacer, que sobrepasa todo estándar razonable en materia de seguridad pública, desde que se pone sobre el Estado la carga de prevenir y evitar la comisión de determinados delitos en un área geográfica tan vasta como lo es la de la Región de La Araucanía, cuya superficie comprende nada menos que de 31.858 kilómetros cuadrados, y tiene más de 11 kilómetros lineales de caminos, pretendiéndose hacerlo civilmente responsable por la sola circunstancia de producirse un resultado no deseado derivado de la perpetración de hechos delictivos por terceros extraños a la Administración. En ningún país del mundo ello es exigible, ni esperable. Los deberes de vigilancia del Estado no tienen carácter absoluto, sino que tan sólo se trata de obligaciones relativas, siendo evidente que, en la situación rural general a la que se refiere la demanda de autos, no se le puede exigir al Estado tener un puesto policial o un cuartel de vigilancia en cada predio rural cuyo propietario tenga la aprensión de que será víctima de atentados u otros delitos, y menos aún imponerle la carga de adoptar tales medidas en una propiedad privada contra la voluntad de su dueño. Es claro que en los hechos no hay actuaciones ni omisiones antijurídicas del Estado, sino que solamente un daño que los actores estiman improcedente que sea de su cargo, lo que, desde luego, se aparta totalmente del régimen de responsabilidad civil por falta de servicio imperante en nuestro ordenamiento jurídico, porque ese razonamiento de la demanda implica, en el fondo, prescindir totalmente de la conducta de los órganos de Estado,haciendo a este responsable por LA SOLA EXISTENCIA DEL DAÑO que la parte demandante entiende no estar obligada a soportar. d.) Posibilidades reales de reacción de los órganos administrativos en la situación concreta: A propósito de la falta de servicio, debe analizarse las posibilidades reales de reacción de los órganos administrativos en la situación de que se trate, con los recursos económicos y humanos disponibles. Ello, que es de toda lógica, resulta plenamente aplicable al caso de autos. Ciertamente, las especiales circunstancias del contexto general en el que se desenvuelve el actuar administrativo exigen que la apreciación de la falta de servicio deba integrar este escenario en la fijación del estándar de funcionamiento exigible. En la demanda de autos se sostiene que el Estado ha sido incapaz de cumplir a plenitud con su función de garantizar y mantener el orden público y la seguridad pública, lo que, por cierto, no es efectivo, siendo útil recordar que el orden público ha sido definido como “la organización considerada imprescindible para el buen funcionamiento general de la Sociedad”. |
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