Paula Flores Vargas;ana karina gonzalez huenchuñir; Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes; Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez; Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo Price Toro; Julio César Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Patricio Ernesto Hernández Jara; Demetrio Protopsaltis Palma;Nelson Gonzalez Urra ; Ricardo Matias Heredia Sanchez; Alamiro Fernandez Acevedo; Soledad García Nannig;
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| FABIOLA DEL PILAR GONZÁLEZ HUENCHUÑIR |
NOMENCLATURA : 1. [40]Sentencia
JUZGADO : 2º Juzgado Civil de Temuco CAUSA ROL : C-6367-2016
CARATULADO : LUCHSINGER MACKAY/FISCO DE CHILE
Temuco, trece de septiembre de dos mil dieciocho
VISTOS:
Con fecha 21 de diciembre de 2016 a folio 1 comparece don Fabrizio Giuliano Sobino Montalba, Abogado, en representación convencional según se acreditara en un otrosí de esta presentación de don JORGE ANDRE LUCHSINGER MACKAY, chileno, cédula nacional de identidad N° 7.282.698-1, Ingeniero Eléctrico; doña KARIN ELSE LUCHSINGER MACKAY, chilena, cédula nacional de identidad N°10.017.483-9, Administradora de Empresas; don JAIME ALEJANDRO LUCHSINGER MACKAY, chileno, cédula nacional de identidad N° 10.018.736- 1,Ingeniero Civil Mecánico y de don MARK JAVIER LUCHSINGER MACKAY, chileno, cédula nacional de identidad N° 10.018.737-K , Ingeniero Forestal; todos domiciliados para estos efectos en Calle Antonio Varas 854, oficina 902 de la ciudad de Temuco e indican que en la representación que inviste, viene en deducir demanda en juicio ordinario de mayor cuantía sobre indemnización de perjuicios, rectificada con fecha 22 de diciembre de 2016 a folio 2, en contra del FISCO DE CHILE, persona jurídica de derecho público, representada para estos efectos por el Procurador Fiscal de Consejo de Defensa del Estado don Oscar Exss Krugmann, se ignora cédula de identidad, ambos domiciliado en Calle Arturo Prat N° 847, oficina 202, de la ciudad de Temuco, por las consideraciones de hecho y derecho que a continuación pasa a exponer:
LOS HECHOS
UNO) MUERTE DEL MATRIMONIO LUCHSINGER-MACKAY:
Que, durante la noche del 03 de enero de 2013 un grupo indeterminado de personas se concertaron, entre los cuales se encontraba Celestino Cerafin Cordova Transito, quienes en la madrugada alrededor de las 01.15 horas del día 04 de enero del mismo año, irrumpieron en la casa habitación ubicada en el denominado Fundo La Granja Lumahue, en la localidad de General López, comuna de Vilcún, habitado por el matrimonio compuesto por don Werner Luchsinger Lemp y doña Vivian Mackay González, de 75 y 69 años respectivamente, quien en ese momento se encontraban en el interior del mismo. En dicho lugar Celestino Córdova Tránsito y sus acompañantes efectuaron diversos disparos con armas de fuego, y agredieron a las víctimas ya individualizadas.
Ante ello don Werner Luchsinger Lemp repelió el ataque haciendo uso de su arma de fuego, una pistola marca Browning calibre 7.65 mm., logrando herir a la altura del tórax a Celestino Córdova Transito. En esta dinámica, Celestino Córdova Tránsito y sus acompañantes, rociaron el inmueble con acelerantes e iniciaron el fuego mediante cuerpos portadores de llama, dejando al matrimonio Luchsinger-Mackay al interior del inmueble, el que se consumió en su integridad por la acción del fuego, lo que les provocó la muerte a ambas víctimas por carbonización en incendio de tipo homicida según dan cuenta los respectivos protocolos de autopsia. Mientras se desarrollaban estos hechos, doña Vivian Mackay González efectuó diversos llamados telefónicos para solicitar ayuda, procediendo a llamar a sus representados Jorge y Mark Luchsinger Mackay, además practicó llamado telefónico a doña Cynthia Mackay González, la cual no contestó. Posteriormente, concurre Carabineros al lugar de los hechos donde se logra la detención de Celestino Córdova Tránsito, actualmente cumpliendo condena por estos hechos.
DOS) CONFLICTO INDIGENA EN LA IX REGIÓN DE LA ARAUCANIA:
Los hechos anteriormente descritos, se encuentran dentro del contexto de violencia rural que se ha desarrollado en la IX Región de La Araucanía. A saber: La relación entre el Estado de Chile y los pueblos indígenas, en particular con el pueblo Mapuche, se ha caracterizado desde los inicios de la República por la negación y por las políticas integracionistas. Si a fines de la Colonia los españoles les reconocían su territorio y autonomía, desde mediados del siglo XIX los esfuerzos integracionistas del Estado-Nación se consolidarían en una estrategia jurídica y militar que conduciría a la asimilación por la fuerza de las tierrasy territorios, así como a la negación de los derechos políticos de los mapuches. En este sentido, la creación de la provincia de Arauco en 1852 marcó un hito -como instancia jurídica, permitió- al Estado intervenir, sin previa consulta, directamente sobre el territorio mapuche”, que hasta ese entonces gozaba de autonomía.
En 1881 el ejército de Chile ocupó al sur del Biobío, conminando por la fuerza al Pueblo Mapuche a integrarse al Estado-Nación. Posteriormente, entre los años 1884 y 1929 se desarrolló la política de radicación, reducción y entrega de títulos de merced. Esta política fue a su vez acompañada del incentivo a la colonización nacional y extranjera mediante la asignación o venta de tierras mapuches. Esta etapa representó el período de mayor conflicto, contradicción y destrucción en las relaciones entre el Estado y los pueblos Indígenas. Todos los pueblos indígenas de Chile sufrieron en ese período la invisibilización social y la acción destructiva del Estado chileno.
El pueblo Mapuche “debió aprender a sobrevivir en el 5% de sus territorios originales. A partir de ese momento, los mapuche han desplegado diferentes estrategias para recuperar sus tierras ancestrales y sus derechos políticos, las que han ido desde la reivindicación judicial hasta la recuperación de facto de las tierras usurpadas” (González,MezaLopehandía, y Sánchez, 2007, p. 4).Una vez realizadas las reducciones, el Estado llevó adelante un proceso para seguir dividiendo el territorio mapuche. Concretamente, se formaron hijuelas individuales para ser enajenadas a personas no indígenas. Este proceso, impulsado desde la década de 1920, tuvo su mayor apogeo durante el período de la dictadura cívico-militar de 1973-1990. Esto conllevó un incremento sustancial en los ya altos niveles de pobreza de la población mapuche rural, a la vez que provocó el inicio de las fuertes migraciones hacia los centros urbanos del país. Durante esta etapa, además, se puso en marcha un plan masivo de revocación de las expropiaciones que habían sido realizadas a favor de las comunidades mapuche en el marco de la reforma agraria. Así, las tierras que habían sido parcialmente recuperadas fueron devueltas a manos privadas. Junto con esto, se transfirieron tierras mapuches a la Corporación Nacional Forestal (CONAF). Parte de estas tierras fueron vendidas a muy bajo precio por dicho organismo a empresas forestales con el fin de impulsar la incipiente industria forestal. El inicio de la transición a la democracia condujo al Estado a asumir el desafío de establecer una nueva relación con los pueblos indígenas. Desde entonces, el Estado ha desarrollado políticas públicas e institucionalidad para abordar la situación de exclusión social y política de estos pueblos. Entre ellas, la aprobación de la Ley 19.253 sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas (1993); la creación de la Corporación de Desarrollo Indígena (CONADI) y la formulación de una política de restitución de aguas y tierras para avanzar en la superación de la división y el despojo de las tierras.
A ello se sumó la adhesión a la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas en 2007 y la ratificación del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, en septiembre de 2008.
No obstante estos avances, así como los esfuerzos por contrarrestar la situación de marginalidad en que vive la población indígena, la aplicación de estas políticas ha tenido resultados disímiles en la práctica. Precisamente, la restitución y el reconocimiento de los derechos territoriales sigue siendo una de las principales fuentes de tensión con el Estado.
En este sentido, la insuficiencia de las medidas adoptadas para garantizar los derechos de estas comunidades y reparar la usurpación y discriminación histórica que han sufrido es solo una parte del problema y lo que origina el denominado "CONFLICTO MAPUCHE". Otra parte dice relación con las políticas adoptadas frente a las movilizaciones y protestas que se han llevado a cabo en el sur de Chile. En efecto, a pesar de la evidente dimensión territorial y cultural de las demandas que han movilizado al Pueblo Mapuche, la respuesta del Estado ha provenido principalmente de su capacidad punitiva. Por una parte, el Estado ha recurrido a la aplicación de estatutos penales especiales, tales como la Ley de Seguridad Interior del Estado y la Ley Antiterrorista (Ley 18.314, modificada por las Leyes 20.467 y 20.519).
La amplitud del tipo penal contenido en esta última normativa ha hecho posible su aplicación en forma preferente o selectiva respecto de dirigentes y autoridades mapuche. De este modo, acciones de protesta social violenta e ilícitos sancionables bajo el régimen de derecho penal común, han sido catalogados como actos de terrorismo. Dada la regulación procesal especial
de la legislación antiterrorista, las personas mapuches y otras afines a su causa que fueron acusadas de incurrir en estas conductas vieron lesionado su derecho al debido proceso. Por otra parte, este proceso ha ido aparejado de frecuentes y masivos operativos policiales en La Araucanía. Las intervenciones de la fuerza pública han sido explicadas como parte del conjunto de medidas adoptadas para la investigación y sanción de los delitos imputados a comuneros/as mapuche, así como para la protección de la propiedad privada que aquellos han reivindicado.
Sin embargo, se ha constatado que muchas veces los operativos policiales no tienen efectos focalizados en las personas a quienes se imputan delitos, sino que suelen afectar a un vasto número de personas, a familias o comunidades enteras que sufren daños a nivel colectivo, personal y material. La respuesta estatal a los problemas de violencia en La Araucanía se ha concentrado el último tiempo en la persecución criminal y en la fuerza policial. En 2012 el Poder Ejecutivo lanzó el Plan Especial de Seguridad para la Región de La Araucanía, el cual contempló ocho medidas adicionales para resguardar el orden público en la zona. Entre ellas el fortalecimiento de tácticas policiales, la intensificación de los controles vehiculares, el mayor énfasis en la recopilación de pruebas para las investigaciones de los fiscales, la instalación de nuevas subcomisarias y el reforzamiento del control de las medidas cautelares personales.
TRES) PERCEPCIONES SOBRE EL ORIGEN DE LA PROBLEMÁTICA RELACIÓN ESTADO-PUEBLO MAPUCHE.
Este conflicto se relacionaría con la historia de ocupación del territorio mapuche y las subsecuentes disputas de tierras. Bajo este enfoque, al Estado le cabría gran responsabilidad. Pero, si bien hubo una suerte de reconocimiento común de la legitimidad de las demandas territoriales de los/as mapuche, hubo disenso respecto a cómo esto podría solucionarse. Parlamentarios de la zona ahondaron en los orígenes históricos del
problema en los siguientes términos:
Las razones [dicen relación] fundamentalmente con la forma más desprolija y, por qué no decir, bastante irresponsable de cómo el Estado de Chile abordó la realidad de la Región de La Araucanía, a contar del año 1860 aproximadamente, hasta el año 1920, cuando se produce una sobreposición de entrega de tierras, que generó gran parte del conflicto. [...] En primer lugar, porque durante esas fechas se hizo entrega de títulos de merced del orden de 475 mil hectáreas a las comunidades mapuches. Y se les entregó en un alto porcentaje de casos solo el título, pero no las tierras. [...] Y en segundo lugar porque si bien se les pudo haber entregado las tierras, luego vino un proceso muy agudo en donde se les arrebató las tierras a través de transacciones judiciales que no fueron las adecuadas, obteniéndolas mediante métodos engañosos. [...] Pero simultáneamente esas tierras el Estado de Chile se las entregó, vendió, donó o remató a colonos migrantes que venían a Chile incentivados por el Estado de Chile, precisamente a colonizar La Araucanía. Entonces llegaron franceses, italianos, belgas, alemanes y obviamente españoles. Entonces nos encontramos con una realidad extraordinariamente grave, porque las mismas tierras que el Estado de Chile mediante títulos de merced se lasentregó a las comunidades mapuche, simultáneamente o muy cerca de esa misma fecha, en un período que abarca casi 50 años, se las entregó a colonos que las tienen desde entonces [...] El título de merced es equivalente al título de dominio. [...]Y ahí tenemos un conflicto gigante.La DefensoríaPenal Pública, señala: En definitiva, es un problema político, es un problema de relaciones de poder entre los pueblos originarios y el Estado de Chile. Antes que Cristóbal Colón descubriera América [...] el pueblo mapuche tenía y aún conserva su estructura política, a través de la primera autoridad que es el Lonko [...] la creación de los Estados de Chile y Argentina esencialmente divide la nación mapuche. [...] Y la creación del Estado de Chile es ajena a los mapuches. [...] Se crea el Estado de Chile e inicialmente, en los primeros tiempos, aproximadamente llevábamos 40 años, el Estado se preocupa de organizarse pero más allá del Biobío, y después empieza esta llamada Pacificación de La Araucanía, y es una guerra de exterminio que arrasa prácticamente con los pueblos o naciones originarias que están al norte del Biobío. [...] Luego, se pacifica, entre comillas, La Araucanía y aquí se empiezan a dar los títulos de merced [...].O sea, en el fondo ahí se quita parte del territorio, no es que se les dé un territorio porque era de ellos. Y la otra parte entonces se empieza a colonizar con colonos extranjeros. Viene este tema de las usurpaciones y en algún momento llegamos al período de la reforma agraria donde se vincula la recuperación de tierras con los títulos de merced de parte de lascomunidades. Y eso está en la memoria histórica de las comunidades. [...]Yo conozco personas que me cuentan que cuando ellos eran niños recuerdan haber ido a recuperar espacios que eran inicialmente de ellos y que llega el gobierno militar, rompe con todo este sistema y quiebra espacios que estaban en vía de recuperación. Otra muestra de esta visión seaprecia en lo expresado por el Poder Judicial a nivel local/regional, quien serefirió a un problema que “el Estado no ha sabido abordar” a lo largo de la historia:
“Yo creo que el tema actual, ya sea como se llame [...] no sé si es un conflicto o es un tema nación- nación, conflicto mapuche, pero [...] yo creo que el estado actual se ha llegado, en lo personal porque [...] no ha habido en el tiempo [...] no ha habido honestidad, un sinceramiento a lo mejor de ambas partes o de cuatro partes en relación a lo que hay que hacer [...] uno siempre ve que hay cosas parciales, [...] pero en general el conflicto de hoy es porque, desde un punto de vista ya más de teoría política, el Estado no lo ha sabido abordar. No lo abordó el régimen militar,no se abordó en el retorno de la democracia de una forma integral. Yo no tengo la solución tampoco, pero lo que uno ve es que ha sido siempre parcial. Sucede algo, se hace esto, se hace esto otro. Se han cometido más delitos violentos contra las personas, mientras que hacia mediados del 2000 y en años anteriores los delitos eran principalmente contra la propiedad. En este contexto, la mayoría hizo alusión a la gravedad de los hechos del 4 de enero de 2013, que terminaron con la muerte del matrimonio Luchsinger Mackay. Ahora, la situación es compleja [...]no solamente con el homicidio que pasó en Vilcún [...] también hubo un homicidio en julio, de un parcelero [...]. Es un tema complejo porque la situación va más allá de lo judicial. Es un tema también social y tampoco se va a solucionar el conflicto mapuche a través de dejar a todo el mundo preso[...] claro, el conflicto ahora [...] el tema mapuche está en alza porque se nota a través de los tipos de delitos que vamos pasando[...] antes había hartos delitos de incendios sin personas adentro [...] por ejemplo, hace tres meses unas personas de una compañía de luz se estacionan, incendian el auto y le roban. Entonces ese tipo de delitos no pasaba mucho antes, o quemar un colegio, o ahora estos homicidios. Entonces es un tema complejo. Ahora van en alza.
LEGITIMACIÓN ACTIVA.
Don Werner Luchsinger Lemp contrajo matrimonio con doña Vivian Mackay González con fecha 16 de julio de 1964. De dicho matrimonio nacieron cuatro hijos, Jorge Andrés, Karin Else, Jaime Alejandro y Mark Javier todos Luchsinger Mackay, demandantes en estos autos. Sin perjuicio de que sus representados obren por derecho propio, nuestra doctrina y jurisprudencia nacional han sido conteste en señalar que para demandar indemnización de perjuicios por hechos de un tercero, se requiere a lo menos acreditar un vínculo con el afectado directo del hecho, con la finalidad de asignarles la calidad de víctima por “repercusión o reflejo”, para que puedan accionar impetrando la correspondiente acción. Señala don Hernán Corral Talciani, en lo que respecta al alcance de víctimas por repercusión, ya que de no establecer límite alguno, las personas afectadas por cierto hecho (en este caso fallecimiento de los padres de sus representados) podrían ser innumerables, por lo tanto, agrega el autor que no existe un criterio claro, pero que la doctrina aboga por una limitación a la familia nuclear: cónyuge e hijos. Lo que en la especie acontece, puesto que sus representados como hijos del matrimonio Luchsinger-Mackay son los legitimados por ley para interponer la presente acción, demanda de indemnización de perjuicios en contra del Fisco de Chile por Falta de Servicio.
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO.
El artículo 38 inciso 2º de la Constitución Política de la República señala:
“Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.
Lo expuesto por la transcrita disposición constitucional, se ve confirmada por lo señalado en el artículo 4 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Cabe destacar, que la responsabilidad extracontractual que le cabe al Estado es de naturaleza objetiva, es decir, se basa sólo en la existencia de una relación de causalidad entre la respectiva actuación del Estado y un daño antijurídico
(Eduardo Soto Kloss, “Derecho Administrativo”, pág. 309-310, Editorial Jurídica de Chile, 1996, tomo II”). Someramente podemos señalar, que la responsabilidad del Estado presenta las siguientes características:
Es de origen Constitucional y no civil. En este aspecto, valga señalar, que es precisamente la propia Carta Fundamental quien crea y atribuye facultades y competencias a los diversos órganos del Estado, lo que supone que éstos deban ceñirse a aquella. Y como el fin último de toda Constitución es lograr el respeto y garantía de los derechos y libertades fundamentales, es imprescindible que se resarza, compense o restituya al tercero víctima de un daño cometido por el Estado en su actividad, tercero que no se encuentra jurídicamente obligado a soportarlo y que ha visto menoscabado “lo suyo” de una manera que la constitución ni lo ha previsto, ni lo consiente o admite. Además, es constitucional por la consecuencia de la primacía normativa de la constitución y efecto primario de la servicialidad del Estado y su misión de bien Común. Asimismo es Constitucional porque es otro de los medios a través de los cuales se asegura el debido respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Es objetiva. En este sentido, cabe señalar, que a diferencia de lo que ocurre en el derecho privado, en que la teoría de la responsabilidad se fundamenta en el elemento subjetivo–dolo o culpa- la responsabilidad constitucional del Estado se basa solo en la existencia de una relación de causalidad entre dicha actuación del Estado y un daño antijurídico. Es una responsabilidad directa u orgánica. Es decir, surge por el hecho de una persona jurídica, y no por la actividad de un tercero (responsabilidad llamada indirecta o por el hecho de otro) como sería de sus empleados o dependientes (Eduardo Soto Kloss, “Derecho Administrativo”, pág. 309-310,Editorial Jurídica de Chile, 1996, tomo II”). Así emana de la propia normativa constitucional (artículo 38 inciso 2º), y de los artículos 4 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Es Integral. El daño antijurídico causado por la actividad del Estado debe serle totalmente reparado a la víctima, lo que incluye por tanto el daño moral.
UNO) BASES CONSTITUCIONALES.
En nuestra Constitución de la República de Chile encontramos tres normas expresas que establecen la responsabilidad del Estado, los artículos 6, 7 y 38 inciso 2°. Constituyendo éste último artículo la piedra angular del sistema de responsabilidad patrimonial del Estado.
Artículo 6°:
“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Republica. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”.
Artículo 7°:
“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.
Artículo 38 inciso 2°:
“Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.
Algunos autores como Soto Kloss y Hugo Caldera mencionan como normas complementarias a los artículos 1 Inciso 4 y 5, Inciso 2: Artículo 1° inciso 4°:
“El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.
Artículo 5° inciso 2°:
“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos...”
DOS) BASES LEGALES.
Como bases legales de éste sistema de responsabilidad patrimonial del Estado encontramos a los artículos 4 y 42 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado Nº 18.575 que enuncian:
Artículo 4:
“El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”.
Artículo 42:
“Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio...”
TRES) NORMAS DE DERECHOS HUMANOS
Los derechos humanos, establecidos en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, constituyen una obligación para el Estado de Chile. En específico, Chile ratificó el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, que constituye un tratado vinculante para los Estados que lo ratifican. Además, Chile votó a favor — y más aún, tuvo un rol clave de liderazgo en las negociaciones
— de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígena, sobre la materia, que especifican los derechos individuales y colectivos de los pueblos indígenas y tribales. Esta Declaración es de especial importancia, pues es el resultado de veinte años de negociaciones en la ONU entre pueblos indígenas y delegados de los Estados, y ha sido adoptada por 144 países en todo el mundo. Todos los agentes del Estado, en sus tres poderes, tienen la obligación de respetar, proteger y cumplir los derechos humanos en general y los derechos de los pueblos indígenas en particular. Combatir la violencia, la delincuencia e incluso el terrorismo, si lo hubiera, también exige el respeto y protección de los derechos humanos. Éstos son una obligación internacional para el Estado de Chile, que constituye el piso mínimo que todo Estado debe respetar en el diseño de cualquier legislación, política o programa, entendiendo que no puede haber verdadera seguridad para las personas sin respeto a sus derechos humanos. Los derechos humanos son íntegramente aplicables a todos los seres humanos y cualquier medida que se adopte respecto de pueblos indígenas de Chile debe partir de la base del pleno respeto y protección de estos derechos. Como señala el artículo 1 de la Declaración de Naciones Unidas, los indígenas tienen derecho, como pueblos o individuos, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos en las normas internacionales de derechos humanos. La marginalización histórica que han sufrido los pueblos indígenas en Chile deja una herencia dolorosa que aún esta pendiente de subsanar.
En este sentido, es fundamental que las políticas que se adopten no sean meramente asistencialistas y/o de resguardo de la seguridad pública, sino que se basen en el reconocimiento de los patrones persistentes de exclusión política, marginación social, explotación económica y discriminación cultural de los pueblos indígenas, así como también en la aceptación de las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos individuales y colectivos de los pueblos indígenas y los derechos humanos en general.
CUATRO) RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO
Que, en estos autos como se señala anteriormente se interpone demanda de indemnización de perjuicios en contra del Fisco de Chile por el atentado cometido a los padres de sus representados, causado la muerte de estos, en el contexto del conflicto indígena que se suscita en esta región hace más de 10 años; en primer lugar dichos atentados recaían en la propiedad de los particulares, bajo el lema de “recuperación de tierras indígenas”, sin embargo, en la actualidad dichos atentados trascienden cualquier orden tanto legal como moral, respecto del cual el Estado de Chile no ha actuado con la eficiencia y prolijidad con la que ha debido actuar para terminar con este conflicto, o en menor grado acabar con los atentados que afecten las dignidad y vida de las personas. En primer lugar, en la responsabilidad del Estado en que el factor de imputación lo establece el artículo 4 de la Ley 18.875 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado en relación con la vulneración de las garantías constitucionales y del artículo 38 inciso segundo de la Constitución Política de la República; el daño, que alegamos proviene directamente de la creación de un riesgo grave y permanente creado por el Estado, por la existencia de un territorio donde el Estado no garantizo y no está garantizando el orden institucional de la República y la acción de sus órganos fueron y han sido incapaces de
mantener la seguridad de los ciudadanos ni la integridad de la propiedad privada, es decir, los ORGANOS DEL ESTADO NO HAN SOMETIDO SU ACCIÓN A LA CONSTITUCIÓN Y A LAS NORMAS DICTADAS CONFORME A ELLAS.
Establece el artículo 6° de la Constitución de la República, que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República, lo que en la especie no ha ocurrido porque los hechos alegados y demás casos conocidos que se han suscitado en la Región y los perjuicios derivados de dichos actos provienen manifiestamente de la circunstancia que este orden institucional no existe y ha sido sustituido por la conmoción interna, el terrorismo desatado e incontrolable y una total exposición de la seguridad, vida y bienes de los habitantes de los sectores afectados, viéndose vulneradas gravemente a su respecto las garantías constitucionales contenidas en el artículo 19 números 1, 2. 7 letra a), 21 inciso 1° y 24 inciso 3°.
“Fallo Segundo Juzgado Civil de Temuco, Rol C-1590-2013, Fonseca con Fisco de Chile”.
Los atentados desarrollados en la Región por parte de comuneros mapuches en el orden de restitución de sus tierras y la forma cómo ha enfrentado el Estado el conflicto, las decisiones tomadas por las autoridades las cuales han sido equívocas, políticas públicas de entrega de tierras o reconocimiento de derechos ancestrales ineficientes; sólo han llevado que el Pueblo Mapuche tome la justicia por sus manos, afectando la propiedad, integridad física y síquica de los particulares; atribuyéndole al Estado responsabilidad por los conflictos suscitados en esta Región, a consecuencias de sus actos y decisiones ineficientes y erradas en relación al denominado conflicto mapuche, existiendo un vínculo de causalidad entre el hecho y el daño, naciendo la responsabilidad del Estado y por consiguiente su obligación de indemnizar. Señala la jurisprudencia nacional, en un fallo reciente sobre Indemnización de Perjuicios por Responsabilidad de Estado, que dicha responsabilidad emanada del conflicto mapuche,“obedece a un régimen claramente excepcional y de derecho estricto que requiere de una explícita consagración por el legislador”. Consagración que se encuentra a nivel constitucional y a nivel legal, incluso en un rango supra constitucional mediante la ratificación del Estado de Chile del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígena, donde si bien este Convenio exige la obligación de respetar, proteger y cumplir los derechos de los pueblos indígenas en particular, también lo consagra en el sentido de los derechos humanos en particular. Como señalan anteriormente, la Responsabilidad del Estado también se encuentra consagrada en la Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado, en lo que respecta a la falta de servicio de los órganos estatales. El artículo 42 de la presente Ley, establece que existe falta de servicio o culpa del servicio en las siguientes situaciones:1°Cuando no ha funcionado, existiendo el deber funcional de actuar. 2° Cuando el servicio ha funcionado pero deficientemente. 3°Cuando ha funcionado, pero tardíamente.
Esta demanda se sustenta en la FALTA DE SERVICIO de los órganos de la administración del Estado, cuando éstos no han funcionado, existiendo el deber funcional de actuar. El Estado mediante sus órganos de administración ha sido incapaz de mantener el orden y la seguridad por largo tiempo, puesto como se ha señalado en lo principal de esta presentación, el conflicto indígena se remonta a muchos años atrás, donde el Estado de Chile ha abandonado gravemente sus obligaciones, obligaciones de orden constitucional y legal; existiendo un descontrol en la Región de la Araucanía en donde los grupos radicales han atentado contra la integridad física de las personas. Las políticas adoptadas por el Estado mediante sus órganos administrativos han sido deficientes, carentes de toda lógica que lo único que han hecho es adoptar medidas represivas logrando aumentar el odio del pueblo mapuche respecto al Estado y afectar los derechos de los particulares por circunstancias ajenas a su voluntad. Los padres de sus representados, dueños pacíficos de un Fundo ubicado en el sector de General López, comuna de Vilcún, a raíz del Conflicto Indígena, por la supuesta usurpación de tierras ancestrales, lo cual no es efectivo, se vieron constantemente amenazados por estos grupos radicales, estuvieron siempre expuestos a un riesgo y a peligros, de situaciones que eran totalmente ajenas a su voluntad y conducta, puesto que nunca desplegaron alguna conducta para motivar los ataques sufridos y sobre todo el último que acabó con su vidas.
Como se señaló en la historia del Conflicto mapuche, la reivindicación de tierras es un conflicto suscitado entre el pueblo mapuche y el Estado, conflicto totalmente ajeno a los padres de sus representados, si bien afectaba su propiedad debió el Estado a través de sus órganos prever,resolver o responder a las inquietudes del pueblo indígena y no actuar ineficazmente o tratar de hacerlo cuando se cobró la vida de dos personas.
En virtud del antecedente expuesto y por la conmoción interior causada en el país por la muerte de Werner Luchsinger y Vivian Mackay e inseguridad producida, se pidió la dictación del estado de sitio en la Región de la Araucanía, lo que no ocurrió a pesar de que dicha institución estaba totalmente justificada, dejando el Estado otra vez a la deriva a los particulares residentes de esta región que se vieron y ven envueltos en este conflicto, claramente la falta de servicio ocurrió en la especie, infringiendo el Estado a través de sus órganos de administración la Constitución de la República de Chile, por su indecisión.
CINCO) HECHO GENERADOR DE RESPONSABILIDAD — OBLIGACION DE INDEMNIZAR.
Como se ha señalado bastamente, es un hecho público y notorio, por lo que no requiere prueba en la causa, que hace bastante tiempo se ha venido desarrollando un problema político-social es esta Región que dice relación con la Reivindicación de tierras que fueron anteriormente ocupadas por el Pueblo Mapuche y que actualmente son ocupadas por particulares, es decir, por personas que no pertenecen a dicha etnia, existiendo en la actualidad grupos radicales que por la vía de la violencia han optado por recuperar dichas tierras a través de actos totalmente ilícitos y repudiados moralmente; como lo es la muerte del matrimonio Luchsinger- Mackay, en manos del comunero Celestino Córdova Tránsito, en el contexto que la opinión pública y el Estado de Chile denomina conflicto mapuche, siendo sus hijos los afectados, los que hasta el día de hoy no han podido superar la muerte de sus padres bajo las condiciones ya descritas anteriormente.
A saber:
1° Existen más de 800 atentados suscitados entre el año 2008 y enero de 2013, contandoúnicamente los denunciados, con pérdidas materiales y muchas familias despojadas de sus bienes. 2° En Ercilla, 4000 hectáreas han sido abandonadas por pequeños agricultores, debido a los atentados y represalias que se han visto expuesto, en virtud del estandarte del público mapuche de “Reivindicación de Tierras”. 3° El Fiscal Nacional Sabas Chahuan, en una sesión especial del Senado, realizada en el año 2013, informó que en los últimos cinco años la Fiscalía había abierto 843 investigaciones penales por hechos suscitados en el marco del Conflicto Indígena, existiendo un crecimiento de 512% entre los años 2008 y 2012, ilícitos tales como amenazas, atentados contra la autoridad pública, daños, robos, hurtos, incendios, porte y tenencia ilegal de armas, usurpación, homicidios, delitos nterroristas y asociación ilícita. 4° El caso del Fundo Margarita: Es de público conocimiento que la Familia Luchsinger han sido objeto de múltiples ataques durante los últimos 10 años; atentados en contra de sus propiedades y su integridad física, a través de incendios, amenazas, lesiones. Todo dentro del marco de lo que denominados conflicto indígena. Sin embargo, sólo en casos muy excepcionales se lograron establecer responsabilidades penales. Con el fin de evitar la persecución y atentados por parte de los radicales tras una ardua negociación prácticamente forzada vendieron sus terrenos a la Comunidad Indígena Juan Catrilaf II en virtud del beneficio otorgado por la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena; sin embargo, a pesar de la venta efectuada la persecución contra la Familia Luchsinger no ha cesado. Es así que con fecha 03 de enero de 2008, un grupo de aproximadamente 30 sujetos encapuchados, portando armas de fuego ingresaron al Fundo Santa Margarita propiedad en aquel entonces de don Jorge Luchsinger Villiger. Estos sujetos ingresaron a un potrero en el cual se encontraban cerca de 500 fardos de pasto que serían destinados al forraje de animales, en los cuales iniciaron diversos fuegos que ocasionaron varios focos de incendio.
En dicha ocasión luego del enfrentamiento suscitado entre Carabineros y radicales muere Matías Catrileo Quezada. En virtud de este suceso la Familia Luchsinger se ha visto desde aquella fecha e inclusive antes amenazada por estos grupos. Como se señaló anteriormente, antes de que la CONADI adquiriera dicho fundo para entregarlos a las comunidades vecinas, existieron atentados en contra la propiedad y sus dueños la familia Luchsinger. Es mandato constitucional el Derecho de Propiedad, que conlleva el uso y goce pacífico en este caso de su inmueble, cosa que jamás aconteció, puesto que desde que tomó mayor fuerza el conflicto mapuche, los atentados fueron cada vez más continuos y graves. Es decir, considera el Estado de Chile que la compra y expropiación de tierras para ser entregadas al pueblo mapuche sería la solución al conflicto, lo cual no ha ocurrido, es más, el enorme y creciente gasto del gobierno para devolver terrenos no ha logrado disminuir los focos de violencia. Las cifras son elocuentes: se invirtieron 19 mil millones de pesos en 2004, $44 mil millones en 2014 y para los próximos se prevé una inversión de más de $78 mil millones.
El descontento en el pueblo mapuche continúa, sus actos de violencia transgreden los derechos humanos de los individuos y el Estado no ha reaccionado ante los hechos acaecidos. 5° Entrega de Tierras: Una de las políticas adoptadas por el Estado para hacer frente a la Reivindicación del Pueblo mapuche, consistía como se señalo anteriormente en la compra de terrenos a personas no pertenecientes a la etnia indígena para ser entregadas a comunidades. Sin embargo, frente a esta entrega las comunidades debían cumplir con ciertos requisitos: Que las familias beneficiadas se encontraran en una situación económica vulnerable. Las comunidades debían presentar un plan de desarrollo productivo. Que los lonkos estuvieran en posición de no violencia. Sin embargo, las comunidades tomaron estos requisitos impuestos como una medida de represión, por tanto, en vez de calmar el escenario lo único que se hizo fue que los radicales actuaran con más violencia. Decisión totalmente incomprensible por el Estado de Chile.
Y no solo lo que se ha señalado ha acontecido, es de conocimiento público que existen más atentados en la Región y respecto de los cuales el Estado de Chile no ha cumplido con los mandatos establecidos; la falta de servicio en las decisiones adoptadas, la falta de servicios en decisiones que no ha adoptado y los actos que ha cometido, llevan a sostener a esta parte la Responsabilidad del Estado y por consiguiente su obligación de indemnizar. De lo expuesto en estos autos, se cumplen los requisitos esenciales para generar Responsabilidad Patrimonial al Estado, existe un daño el cual es evidente, un perjuicio que va más allá de cualquier apreciación económica.
Que dicho daño es consecuencia del actuar del Estado, un actuar negligente e incapaz, el cual no ha sabido promover el bien común, no contribuyendo a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible.
PERJUICIOS.
Que, de los hechos expuestos se acredita la Responsabilidad del Estado por falta de servicio, por consiguiente nace su obligación de indemnizar en virtud de lo preceptuado por el artículo 4 de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, que señala:
“El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones...”
UNO) DAÑO MORAL.
Entendemos daño moral como el equivalente en el pretium doloris, considerado dicho equivalente sustentado en el sufrimiento, dolor o molestias que el actuar negligente ocasiona en la sensibilidad física y/o psicológica de una persona.
"El daño moral, tal se ha conceptuado en forma invariable por la doctrina y la jurisprudencia, radica en la zozobra espiritual y el sufrimiento psíquico que determinadas circunstancias producen en el ánimo de una persona, lo que provoca un detrimento en la calidad de su existencia. Tales circunstancias pueden obedecer a diversas causas, materiales o físicas...” (Corte Suprema 09/03/2006. Rol 1664-2005).
Los padres de sus representados, don Werner Luchsinger Lemp en aquel entonces de 75 años, se dedicó gran parte de su vida a ejercer su médico veterinario de la Universidad Austral de Chile y doña Vivian Mackay González de 69 años, se dedicó a las labores de la casa, siendo un matrimonio de esfuerzo, quiénes desde el año 1995 adquieren el Fundo Granja Lumahue, ubicado en la comuna de Vilcún, donde se establecieron definitivamente hasta su deceso; pasando a ser ésta la casa de encuentro de toda la familia donde, concurrían y compartían en cenas y almuerzos los fines de semana y cumpleaños padres hijos y nietos, sin embargo, dicha estabilidad y vida armónica se vio interrumpida hace alrededor de 10 años, cuando el pueblo mapuche comenzó con su petición de reivindicación de tierras ancestrales al Estado.
Las familias no pertenecientes a la etnia mapuche, se vieron afectados por los atentados que cometían los grupos radicales en contra de su propiedad, para poder cuidar sus terreno éstos debían hacer guardias de día y noche para que su esfuerzo de años no se viera mermado por el actuar violento de estos grupos, guardias que realizó de igual manera don Werner Luchsinger Lemp en las noches para resguardar su campo. Los atentados no sólo consistían en amenazas, sino que entraban en sus propiedades y quemaban todo lo que estuviera a su alcance. La familia Luchsinger-Mackay vivía con el temor de ser atacados, lo anterior fundado en el hecho de haber sido violentados y quemadas las propiedades de otros miembros de la Familia Luchsinger, los cuales residían en el sector, bajo el contexto de reivindicación de tierras indígenas. Los agricultores del sector y sus representados constantemente pedían ayuda a las autoridades para la protección de éstos, sin embargo, muchas veces no fueron escuchados.
Sus representados vivían con la angustia y el dolor de que el Estado de Derecho en donde viven era ineficiente en el control de los ataques, nunca desplegaron actuaciones eficaces para la debida protección de las personas, incumpliendo su deber constitucional de contribuir al bien común y mantener la seguridad nacional. Sin embargo, lo que sus representados tanto temían, acaeció el día 03 de enero de 2013. Los padres de sus representados nuevamente fueron atacados por los grupos radicales, el día de los hechos ellos se encontraban solos en su vivienda, como era costumbre. Celestino Córdova,único condenado por este hecho junto con otros acompañantes, agredieron a los padres de sus representados, personas ancianas de 75 y 69 años respectivamente en contraste con los aproximadamente 25 años y más que tenían sus atacantes; no se pudieron defender, aunque quisieran su estado físico no se los permitiría. Es de público conocimiento que el padre de sus representados Werner Luchsinger repelió unos de los ataques de Celestino Córdova disparándole con su arma de fuego a la altura del tórax, sin embargo, aquello no fue suficiente. Una vez herido el padre de sus representados, yació agónico al lado de su cónyuge Vivian Mackay para protegerla, muriendo calcinados por el fuego que consumió la vivienda.
Durante el transcurso de los hechos, doña Vivian Mackay González se comunicó vía telefónica a las 01:15 horas aproximadamente con uno de sus representados, su hijo Jorge Luchsinger Mackay, quien a esa hora despertó producto del llamado de su madre , quien le advirtió —desesperada y entre sollozos -, que estaban siendo objeto de un ataque con armas de fuego y que don Werner Luchsinger Lemp se encontraba gravemente herido, por parte de personas que en ese instante atacaban la casa, ante lo cual su hijo que a esa época vivía con su familia en el Fundo Las Vertientes, Sector General López de la Comuna de Vilcun, distante 4 Kilómetros del lugar del brutal ataque, asumió de inmediato que era un atentado, levantándose para partir en su camioneta a gran velocidad a la casa de sus padres a socorrerlos, trayecto en el cual se demoró siete minutos aproximadamente instancia en la cual llamó a su hermano Jaime Luchsinger y a su primo German Luchsinger para comunicarles lo que estaba sucediendo, ya en las proximidades del lugar desde el camino pudo ver las llamas de fuego que consumían la vivienda de sus padres. Una vez que arribó tocando la bocina, descendió del vehículo para tratar de ingresar por la puerta de la cocina a
la vivienda, lo que fue imposible porque todo el sector estaba en llamas, por lo tanto dio vuelta alrededor del inmueble, rompiendo una ventana del living, el que estaba lleno de humo e impedía la visión hacia el interior, instancia en la cual gritó llamando a sus padres, no recibiendo respuesta de ningún tipo.
En atención a lo antes expuesto Jorge Luchsinger presumió que sus ancianos padres habían logrado salir o habían sido sacados del inmueble por quienes los habían atacado, iniciando una búsqueda por el jardín, después por un bosque donde escucho un grito, encontrándose con un cerco de alambres cortado, volviendo a la camioneta en la que andaba e ingresando con ella por la cerca unos 100 metros, distancia en la que descendió y grito llamando a sus padres, no escuchando respuesta alguna nuevamente, retornando a la casa donde rompió otro vidrio tratando de gritar a su interior lo que ya era casi imposible porque el fuego y humo estaba consumiendo en su totalidad la vivienda. En el transcurso de tiempo antes mencionado se produjo la llegada de Carabineros al sitio del suceso.
Una vez pasadas las horas y mientras se apagaba el voraz incendio, Jorge Luchsinger junto con sus hermanos Jaime, Mark y el resto de la familia, continuaban tratando de buscar a sus padres en sectores cercanos a la casa y conjeturaban que podría haber sucedido con ellos, incertidumbre eterna y agónica la cual terminó cuando los bomberos apagado el incendio señalaron que habían dos cuerpos irreconocibles, respecto de los cuales por el alto nivel de calcificación era imposible determinar a quienes correspondía. La madre de sus representados Vivian Mackay, pese a la situación trágica, a la cual se vio enfrentada permaneció hasta el último momento al lado de su marido y solicitó no solo el auxilio de su hijo mayor, sino del Estado a través de un llamado efectuado a Carabineros de Chile, lo que consta en audios que son de público conocimiento los que fueron difundidos por medios de comunicación nacional, donde la angustia, el dolor, desesperación quedaron plasmados en sus palabras desgarradoras clamando auxilio por su vida y la de su marido y donde además se evidencia, que Carabineros de Chile no tenía ni siquiera conocimiento del lugar en que estaba el predio, ni el nombre de sus propietarios, pese a ser esa una zona de ocurrencia de distintos actos violentistas en contra de agricultores.
Han pasado más de tres años del fatídico suceso y sus representados hasta el día de hoy no han podido recuperarse de la inesperada, trágica, cobarde e injusta muerte de sus padres, sobre todo don Jorge Luchsinger Mackay, quien recibió la llamada de su madre pidiendo auxilio, siempre transitará por la vida, pensando en que habría sucedido de haber entrado de inmediato a la casa y no haber buscado en las cercanías de ella, en cuanto llegó al lugar de los hechos, de igual manera para sus otros dos representados Mark Luchsinger y Jaime Luchsinger, se preguntarán que habría pasado al estar ellos en la casa de sus padres para protegerlos o si coincidentemente de haberlos alguno de ellos invitado a alguna de sus casas en Temuco, de igual manera su representada Karin Luchsinger, que reside en Santiago, se quedará con el eterno desconsuelo de enterarse de la trágica noticia del homicidio de sus padres por vía telefónica, sin poder haber hecho nada. Todos los cuestionamientos anteriores, así como los padecimientos derivados del homicidio del anciano matrimonio Luchsinger Mackay, de carácter psicológico que se originan en la forma como vivieron el último período de sus vidas bajo un estado de alerta constante, como murieron, la representación de su agonía, su ausencia repentina deberán ser soportados de por vida por sus cuatro hijos, quienes no debieran estarlos viviendo, ya que el matrimonio Luchsinger-Mackay debió terminar su vida de acuerdo a la ley natural aplicable a todos los hombres. El dolor de no poder haber evitado el suceso que culminó con la muerte de sus padres, pese al clamor de auxilio de su madre Vivian Mackay, los acompañará por siempre, al igual que la incomprensión de saber que el Estado debiendo haber actuado lo hizo de forma ineficiente, que su falta de servicio fue evidente y transgredió todos los parámetros legales, al abstenerse el ejecutivo a actuar con firmeza e inequívocamente en la dirección correcta para frenar la violencia, con el fin de acabar con el denominado conflicto mapuche, causando un daño moral a sus representados, el cual puede ser mitigado, pero no reparado.
DOS) QUANTUM INDEMNIZATORIO.
Como se ha señalado, la doctrina jurídica establece un concepto de daño que es plasmado en los artículos 2314 y 2329 del Código Civil.
La doctrina nacional concuerda en que el concepto de daño se basa en la lesión a un interés del demandante, el cual existe cuando sufre “una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo en su persona o bienes o en las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que gozaba”.
En cuanto a la jurisprudencia en este sentido ha convenido que “daño es todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y bienes, la pérdida de un beneficio de índole material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial”.
Para este concepto jurídico de daño, existen dos elementos que deben estar presentes para determinarlo, los cuales son que debe existir interés legítimo, es decir, que dicha exigencia permite definir el contorno de aquellos intereses protegidos. Dicho interés es un criterio que introdujo la jurisprudencia francesa (principalmente con el objetivo de negar la indemnización de daños patrimoniales que provocaba la muerte o incapacidad del conviviente, criterio el cual finalmente ha sido abandonado). Y un segundo elemento, que el daño debe ser significativo, según se establece no toda molestia provocada por otros será calificada como daño, éste pasará a ser significativo principalmente cuando se trata de daño moral. Tal como se ha señalado en estos autos, concurren los presupuestos para que el Tribunal de US., acoja la demanda de autos y obligue al Fisco de Chile a indemnizar. Ahora, corresponde determinar el quantum de este daño.
Por quantum se debe entender la traducción económica de los perjuicios extrapatrimoniales, reflejada en una suma de dinero determinada que se entrega a la víctima (en el caso de autos a sus hijos en base a la explicación en el acápite de legitimación activa) como compensación satisfactoria que tienda a paliar los sufrimientos inmateriales provocados por el ofensor, en el caso de autos, el Fisco de Chile. Ha sido conteste la doctrina y jurisprudencia en señalar que para la determinación del quantum indemnizatorio en el daño moral, se debe estar a las circunstancias que rodean el caso. Ahora, dentro de esas circunstancias se deben encontrar: Culpabilidad del ofensor.
Circunstancias personales y sociales del ofendido Gravedad de la lesión inferida y Beneficios obtenidos por el ofensor. En lo que respecta a la culpabilidad del ofensor, en virtud de todo lo expuesto en estos autos se acredita la falta de servicio cometida por el Estado de Chile, al tomar decisiones erróneas, omitir actos y sobre todo no contribuir al bien común de todos los ciudadanos, por lo tanto este punto no reviste mayor análisis. En segundo lugar encontramos las circunstancias personales y sociales del ofendido. La función de la indemnización del daño moral es compensar al ofendido, debiendo ser ésta fijada teniendo en cuenta sus circunstancias personales. La jurisprudencia ha señalado que:
“a nadie más que al tribunal corresponde fijar el importe de los daños morales, atendiendo a las circunstancias de la persona ofendida...”.
En el caso de autos las circunstancias de mis representados radican en la relación con la víctima moral y sobre todo la forma en que éstos fallecieron.
Como tercera circunstancia, encontramos la gravedad de la lesión inferida. Ha quedado de manifiesto en estos autos lo reclamado. La muerte del matrimonio Luchsinger-Mackay a manos de grupos radicales en el contexto del denominado conflicto indígena, conflicto que el Estado de Chile no ha podido controlar, imperando el peligro y el caos en la región de la Araucanía. La muerte no es posible reparar, por lo tanto en estos autos no procede una indemnización reparatoria sino compensatoria por el dolor y angustia que han sufrido mis representados en estos largos años, donde inclusive no han podido ser procesados por la justicia todos los intervinientes en el brutal atentado, quedando en ellos un ánimo de impunidad. A mayor abundamiento, agrega la doctrina nacional, que la gravedad y extensión del daño moral cobra importancia en relación con los criterios de determinación del quantum. Puesto que como se señaló no se trata de una indemnización reparatoria sino compensatoria; saber cuál fue la gravedad y extensión del daño será crucial. Ciertamente, la determinación del quantum indemnizatorio del daño moral es donde se encuentran las mayores dificultades para el sentenciador, pues es muy difícil objetivar el sufrimiento de una persona, y más difícil aún fijar una cantidad que le sirva de compensación. Es así, que nuestra jurisprudencia ha señalado que la gravedad y extensión del daño moral para cuantificar la indemnización pueden ser medidas por la intensidad y duración de los padecimientos experimentados, por tanto, claramente será más grave y extensa un daño moral que traiga consigo secuelas, como acontece en el caso de autos. En consecuencia: en virtud de lo expuesto, acreditada la responsabilidad del Fisco de Chile por falta de servicio naciendo su obligación de indemnizar; el daño moral de mis representados deber ser resarcido en los siguientes términos:
En consecuencia: en virtud de lo expuesto, acreditada la responsabilidad del Fisco de Chile por falta de servicio naciendo su obligación de indemnizar; el daño moral de mis representados deber ser resarcido en los siguientes términos: 1.- Por concepto de daño moral, la suma de $1.000.000.000 (mil millones de pesos) para don JORGE ANDRES LUCHSINGER MACKAY. 2.- Por concepto de daño moral, la suma de $1.000.000.000 (mil millones de pesos) para doña KARIN ELSE LUCHSINGER MACKAY. 3.- Por concepto de daño moral, la suma de $1.000.000.000 (mil millones de pesos) para don JAIME ALEJANDRO LUCHSINGER MACKAY. 4.- Por concepto de daño moral, la suma de $1.000.000.000 (mil millones de pesos) para don MARK JAVIER LUCHSINGER MACKAY, o bien los montos que US., determine conforme a derecho, todo lo anterior con intereses, reajustes y costas, por lo que pide tener por interpuesta demanda en juicio ordinario de mayor cuantía sobre indemnización de perjuicios en contra del ESTADO O FISCO DE CHILE, representada por el Procurador Fiscal del Consejo de Defensa del Estado don Oscar Exss Krugmann, ya individualizados, para que condene al pago de una indemnización por daño moral ascendente a la suma total de $4.000.000.000 (cuatro mil millones de pesos) o la que US., estime ajustada conforme a derecho en virtud de la responsabilidad que le corresponde al Estado de Chile por falta de servicios respecto de sus órganos de administración cuando estos no han funcionado, existiendo el deber funcional de actuar; más intereses y reajustes, todo con expresa condenación en costas.-
Con fecha 29 de diciembre de 2016 a folio 8 consta notificación personal sustitutiva del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil de la demanda al representante del demandado.-
Con fecha 20 de febrero de 2016 a folio 14 comparece don Oscar Exss Krugmann, Abogado Procurador Fiscal, patente profesional, al día, de la Municipalidad de Temuco, en representación del FISCO DE CHILE, persona jurídica de derecho público, ambos con domicilio para estos efectos en la ciudad de Temuco, en calle Arturo Prat n.º 847, segundo piso, oficina n.º 202, en los autos caratulados "LUCHSINGER MACKAY, JORGE Y
OTROS CON FISCO DE CHILE", sobre indemnización de perjuicios, juicio de hacienda, rol de ingreso n.º C-6367-2016 del SEGUNDO JUZGADO DE LETRAS EN LO CIVIL DE TEMUCO e indica que en representación del FISCO DE CHILE, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 308 y 309 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, viene en contestar la demanda de indemnización de perjuicio interpuesta en su contra por los señores Jorge Andrés Luchsinger Mackay, Karin Else Luchsinger Mackay, Jaime Alejandro Luchsinger Mackay y Mark Javier Luchsinger Mackay; y, por las razones de hecho y de derecho que a continuación paso a exponer e invocar, solicito que, en definitiva, se rechace íntegramente dicha demanda, con costas.
– I – CUESTION PREVIA:
Parte significativa de la fundamentación de la demanda de autos está constituida por una serie de críticas de carácter político no sólo respecto del conjunto de las autoridades gubernamentales sin distinción, sino que ellas alcanzan incluso al contenido del ejercicio de las funciones del poder legislativo, por lo que se alega acá, desde ya, como cuestión previa, que es manifiestamente improcedente someter a decisión del Tribunal el juzgamiento de los supuestos fácticos de un fenómeno social de ribetes profundos y complejos en el plano étnico, cultural, sociológico e histórico, como, asimismo,cuestionar las políticas públicas y decisiones de los distintos poderes del Estado en el ámbito de que se trata. No pueden sino respetarse las decisiones de los poderes públicos que actúan debidamente facultados por normas constitucionales y legales, de todo lo cual se sigue que los cuestionamientos que se expresan en la mencionada demanda exceden las atribuciones de los Tribunales. No es, por consiguiente, jurídicamente concebible que se pretenda imputar al Estado responsabilidad civil sobre la base de afirmaciones de carácter general relativas a supuestas políticas públicas orientadas a determinado segmento de la población que, según el parecer de los actores, no habrían sido eficaces o exitosas, máxime cuando esto último no depende de la sola acción de los órganos del Estado, sino que en sus resultados influyen un conjunto de factores complejos que le son ajenos.
Constituye, desde luego, una pretensión desmesurada de la parte demandante la de que, por la vía de una acción de indemnización de perjuicios y a partir de un hechos delictivo específico, por atroz que éste sea, el Tribunal de la causa deba, dados los postulados sustantivos de dicha acción resarcitoria, realizar una labor de enjuiciamiento global de políticas públicas dirigidas a un determinado segmento de la población o de la política criminal que desarrolla el Estado en general, para efectos de resolver sobre la configuración o no de la responsabilidad civil que se atribuye al demandado en la demanda de autos.
– II – NEGATIVA DE LA VERSION DE HECHOS QUE SE EXPONE EN LA DEMANDA, EN CUANTO MEDIANTE ELLA SE IMPUTA RESPONSABILIDAD CIVIL AL FISCO DE CHILE:
En esta contestación, el Fisco de Chile niega la versión de los hechos que se expone en la demanda de autos, en cuanto mediante ella se le pretende atribuir responsabilidad civil en el caso de que se trata.
– III-- EXCEPCION DE NO EXISTIR NI CONFIGURARSE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FISCO DE CHILE, NI DEL ESTADO DE CHILE, EN EL CASO DE QUE SE TRATA:
La demanda de autos debe ser íntegramente desechada, porque en la especie no existe ni se configura responsabilidad civil respecto del Fisco de Chile, ni del Estado de Chile. Precisiones sobre el régimen jurídico aplicable al caso: El inciso tercero del artículo 6º de la Constitución Política de la República,
SE REMITE A “LA LEY” para la determinación de las “... responsabilidades...” que tienen lugar en caso de infracción a sus normas, como también lo hace el artículo 7° del mismo texto constitucional.
El artículo 4° de la Ley Orgánica Constitucional sobre de Bases Generales de la Administración del Estado, consagra, por su parte, como principio general el de la responsabilidad del Estado, esto es, que el Estado es responsable y debe responder, por cuya razón él no puede entenderse ni aplicarse aislada y autónomamente, sino que debe hacerse en relación con lo que dispone el artículo 42 de la misma ley, desde que esta norma es realmente la que regula específicamente dicha responsabilidad civil estatal, estableciendo que quien responde es el órgano que en ejercicio de sus funciones haya causado el daño, y señalando al mismo tiempo, el factor de atribución de esa responsabilidad: la falta de servicio. Es útil precisar también que los artículos 1º, inciso cuarto, 5°, inciso segundo, 6° y 7° de la Constitución Política de la República, citados en la demanda de autos como fundamento de la acción indemnizatoria ejercitada, no constituyen disposiciones que establezcan o regulen la responsabilidad civil del Estado y menos todavía fijan un sistema específico –de responsabilidad– que le resulte aplicable. Por su parte, el artículo 38, inciso segundo, de la Constitución Política no tiene otro alcance que el de atribuir competencia a los tribunales ordinarios de justicia para conocer de la actividad de la Administración del Estado y de sus organismos, de manera que bajo ningún respecto establece una acción resarcitoria específica, ni un determinado tipo de responsabilidad civil del Estado. Dicha disposición constitucional antes de ser reformada señalaba:
“Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la administración del Estado, de sus Organismos o de las Municipalidades podrá reclamar ante los tribunales contencioso administrativos que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.”.
Así, entonces, el constituyente, a través de esa norma, estableció una jurisdicción especial para los asuntos contencioso administrativos, considerando que por su distinta naturaleza y características, tales asuntos no quedaban comprendidos en las causas civiles y criminales de conocimiento de los tribunales ordinarios. La referida norma sólo tuvo, entonces, por objeto la creación de los tribunales Contencioso Administrativos. El Acta Oficial de la sesión 410º de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política de la República, celebrada el 30 de agosto de 1978, da cuenta del expreso reconocimiento de que el artículo 38, inciso segundo, tuvo por exclusivo propósito establecer un principio de competencia de los tribunales llamados a conocer de las causas contencioso administrativas “por un acto arbitrario o ilegítimo de la administración”, como declara el Presidente de la Comisión, Sr. Ortúzar, y no establecer un régimen de responsabilidad extracontractual del Estado de carácter objetivo. Como jamás se llegó a dictar la ley destinada a la creación de tal judicatura especial, en el año 1989 se suprimió la referencia de los tribunales contencioso administrativos, manteniéndose, eso sí, el principio de la especialidad de los asuntos contencioso administrativos, entregando al legislador la facultad de determinar soberanamente en qué tribunales
–los ordinarios u otros– debía quedar radicada la competencia para conocer de dichos asuntos. Queda, de esa forma, en evidencia que la norma, en su redacción final, contiene sólo una regla de jurisdicción y competencia para los asuntos contencioso administrativos. Por una parte, define el ámbito específico u objeto propio de estos asuntos –versar sobre reclamaciones de las personas que sean lesionadas en sus derechos por la Administración del Estado, o por sus organismos o por las municipalidades–y, por otra, establece que tales reclamaciones quedan comprendidas en esa jurisdicción, correspondiendo a la ley determinar el tribunal competente para conocer de ellas. Por consiguiente, el artículo 38, inciso segundo, de la Constitución Política no es una norma substantiva que regule la responsabilidad civil del Estado, sino que él nada más tiene por objeto entregar competencia para conocer de los asuntos contenciosos administrativos a los tribunales que señale la ley. Por lo mismo, no es posible sostener que dicha norma eliminaría el elemento subjetivo inherente a la obligación de indemnizar, para reemplazarlo por la mera relación de causalidad material entre el daño y la actividad de la administración, porque el citado precepto constitucional nada dice sobre la naturaleza objetiva o subjetiva de la responsabilidad civil del Estado. En consecuencia, en el plano teórico, la responsabilidad civil que pudiera eventualmente derivar del hecho que se señala en la demanda de autos, corresponde a la denominada“responsabilidad por falta de servicio”,establecida por el artículo 42 de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, la que, al exigir como preciso factor de imputación la “falta de servicio”, no tiene el carácter de responsabilidad “objetiva”.
Los hechos del caso: Mediante la demanda de autos se atribuye responsabilidad civil al Fisco de Chile en el atentado incendiario perpetrado por un grupo de sujetos durante la madrugada del 4 de enero de 2013 en el predio denominado La Granja Lumahue, ubicado en General López, comuna de Vilcún, a consecuencia del cual perdieron la vida los padres de los demandantes, doña Vivian Mackay González y don Werner Luchsinger Lemp, quien previamente alcanzó a repeler con una arma de fuego la agresión de que estaban siendo víctimas consiguiendo herir a uno de aquellos sujetos, que resultó ser Celestino Cordova Tránsito, el que inmediatamente después fue aprehendido por personal policial en las inmediaciones del lugar, siendo con posterioridad juzgado y condenado por sentencia penal ejecutoriada a la pena de 18 años de presidio mayor en su grado máximo, como autor del delito de incendio con resultado de muerte. En lo medular, la mencionada demanda le imputa responsabilidad civil al Estado de Chile por el hecho de haberse cometido aquel atentado –no haber impedido que se perpetrara–, a pesar de que ocurrió en un sector de conflicto de la Región de La Araucanía en el que, según señala su texto, desde hace años vienen produciéndose ataques similares, cuyo principal blanco sería “la Familia Luchsinger”, en una fecha que además coincidía con la conmemoración de la muerte de Matías Catrileo, ocurrida cinco años antes en el Fundo Santa Margarita de propiedad de don Jorge Luchsinger Villiger. Desde luego, no son efectivas las afirmaciones que se vierten en la demanda de autos para atribuirle responsabilidad civil al Fisco de Chile en el hecho de que se trata. Es pertinente precisar, en primer lugar, que con anterioridad al 4 de enero de 2013, el inmueble al que se refiere la demanda NO había sido objeto de amenazas ni de ningún tipo de atentado, y, obviamente, menos todavía de alguna agresión que siquiera remotamente se asemejara a aquella que se produjo ese día. En segundo término, el referido atentado incendiario tuvo lugar en un predio de menos de 50 hectáreas de superficie, que no colinda con comunidades indígenas y que no era objeto de demandas territoriales por parte de alguna de éstas.
NO se ajustan a la realidad, por lo tanto, las afirmaciones de la demanda de autos en cuanto a que los padres de los actores,“...a raíz del Conflicto Indígena, por la supuesta usurpación de tierras ancestrales (...), se vieron constantemente amenazados por estos grupos radicales [y] estuvieron siempre expuestos a riesgos y peligros...”.
El relato precedentemente transcrito de dicha demanda se encuentra desmentido, incluso con anterioridad a su interposición, por los propios demandantes de autos, quienes en diversas entrevistas de prensa señalaron que sus padres jamás habían recibido amenazas previas relacionadas con el denominado conflicto mapuche: Así, la actora doña KAREN LUCHSINGER MACKAY, en entrevista publicada en revista Paula de fecha 12 de octubre de 2013, expresó:
“... NUNCA HUBO AMENAZAS NI NADA QUE PUDIERA HACER PREVER LO QUE SUCEDERIA.
“Mis padres eran descendientes de colonos con varias generaciones en Chile, así como la mayoría de los chilenos. La tierra que les perteneció NO ESTA EN CONFLICTO. NUNCA HUBO NI HAY DEMANDAS SOBRE ESAS TIERRAS Y NO HAY DESLINDES CON COMUNIDADES MAPUCHES.La propiedad donde fueron asesinados la compraron a un particular en 1995. Trabajaron arduamente para lograr la vida que tenían. No les regalaron nada, no le robaron ni usurparon tierra a nadie.”
En el mismo sentido, el demandante don JORGE LUCHSINGER MACKAY
sostuvo en otra entrevista:
“Ni yo ni mis padres ni algunos de mis vecinos hemos tenido alguna demanda de tierra ni ninguna información de que podían atacarnos, salvo por el hecho de estar en una zona donde ocurre este tipo de cosas (...) Nunca hemos recibido amenazas ni nada similar.”
Dada la circunstancia de que en el curso de la década anterior el fundo "Santa Margarita”, de propiedad de don Jorge Luchsinger Villiger —primo de don Werner Luchsinger—, sí había sido foco de diversos ataques y acciones de protesta por parte de grupos que se identificaban con la causa de reivindicación territorial mapuche, en una de los cuales, el 3 de enero de 2008, un funcionario de Carabineros que ejercía labores de vigilancia en ese fundo hirió de muerte al estudiante Matías Catrileo, transformándose éste en un símbolo trágico de esa causa, a pesar de que no había amenazas en contra del matrimonio Luchsinger Mackay, ni el predio La Granja Lumahue había objeto de atentados con anterioridad, ni era reivindicado por comunidades indígenas, PERSONAL POLICIAL OFRECIO A DON WERNER LUCHSINGER LEMP PROPORCIONARLE PROTECCION EN EL PREDIO LA GRANJA LUMAHUE, PERO LA RECHAZÓ.
Así lo reconoció explícitamente el mismo día en que ocurrió el referido atentado don Jorge Luchsinger Villiger, declarando:
“No se sabe si Werner disparó. EL NUNCA QUISO PROTECCION POLICIAL. Era muy autosuficiente.”
La Autoridad Regional también informó de dicha circunstancia:
“El intendente [Andrés Molina Magofke] explicó que el matrimonio [Luchsinger Mackay] no tenía resguardo policial por voluntad propia.”
Al ser consultado sobre la afirmación recién citada, el demandante don Jorge Luchsinger Mackay respondió:
"El intendente Andrés Molina dijo que a sus padres se les ofreció protección policial, pero que la rechazaron.¿Eso es efectivo?"(Periodista)
“Yo no tengo ningún antecedente de eso, salvo que mi padre me contó que cada cierto tiempo la policía venía a conversar con él y recomendaba tener algún grado de custodia, pero nada formal que contemplara antecedentes adicionales sobre el riesgo que ellos podrían estar corriendo. Yo no estuve en ese momento ni él me comentó que hubiese rechazado la protección. Lo que sí sé, es que no estaba de acuerdo con tener carabineros en la casa. Era una idea que le incomodaba, que le molestaba...”
De ello también dan cuenta diversas otras informaciones de prensa de la época.
Por otra parte, con posteridad a la venta del fundo "Santa Margarita" de don Jorge Luchsinger Villiger, a fines del año 2009, hasta el ataque que sufre el matrimonio de Luchsinger Mackay en enero de 2013, o sea, durante alrededor de tres años, no hay constancia de atentados que hayan afectado a miembros de la Familia Luchsinger. El propio actor don Jorge Luchsinger Mackay inmediatamente después del hecho en el que fallecieron sus padres descartó categóricamente que este ataque incendiario formara parte de una persecución en contra de la Familia Luchsinger, afirmando:
“Yo creo que este no es un tema contra la familia Luchsinger, es contra todos los agricultores que estamos acá.”
Pero más allá de que no había información alguna, ni siquiera a nivel de rumores, que advirtiera que La Granja Lumahue sería objeto de un ataque, a la fecha en que éste se produjo se había reforzado la dotación de carabineros que desempeñaba labores policiales permanentes en el área circundante a dicho predio, sea de punto fijo en fundos de particulares, o mediante rondas de vigilancia por caminos rurales próximos, la que era ya de por sí numerosa, porque ese día se cumplía el quinto aniversario de la muerte de Matías Catrileo, lo que hacía suponer que, como en años anteriores, en esa zona—y en la Región de la Araucanía, en general—podrían ocurrir disturbios o atentados en conmemoración de ese desgraciado hecho. Asi lo dejó establecido el fallo penal dictado en contra de Celestino Cordova, en cuyo considerando trigésimo noveno se asentó que en el sector aledaño al sitio del suceso se encontraban 45 funcionarios de Carabineros de Chile prestando servicios policiales; eso, sin contar el personal de la Policía de Investigaciones de Chile que también realizaba patrullajes en la zona. En consecuencia, en el sector rural de General López, de la Comuna de Vilcún, a la época en que sucedió el referido ataque había una significativa presencia policial. Es evidente, en todo caso, que la imposición de protección policial en una propiedad privada, sin la anuncia de su dueño, constituiría una vulneración del Estado de Derecho. Ahora bien, apenas se supo que los moradores de La Granja Lumahue estaban siendo víctimas de un ataque por llamadas que realizó desde su teléfono celular doña Vivian Mackay alertando a sus familiares y luego pidiendo ayuda a Carabineros de Chile, a los pocos minutos llegó personal policial al mencionado predio y, no obstante la planificación de sus autores, la oscuridad de la noche y la características geográficos del sector que facilitaba la huida, se logró detener a Celestino Cordova Tránsito cuando éste, herido, intentaba escapar del lugar, además de comenzar de inmediato a realizarse las diligencias propias de la respectiva investigación penal.
En el curso de dicha investigación dirigida por el Ministerio Público, en la que, además de los actores de autos, la Intendencia de la Región de la Araucanía actuó como parte querellante, se han realizado innumerables diligencias e informes técnicos y periciales tanto por parte de Carabineros de Chile, como por la Policía de Investigaciones de Chile, dando forma a una carpeta cuyos antecedentes ya acumulan miles de fojas. El Ministerio Público, como es públicamente sabido, rápidamente formalizó la investigación por este hecho respecto de Celestino Cordova, después formuló acusación en su contra y lo llevó a juicio oral, obteniendo que fuera condenado por sentencia penal ejecutoriada a la pena de 18 años de presidio mayor en su grado máximo, como autor del delito de incendio con resultado de muerte.
Es oportuno transcribir aquí los términos en que el considerando cuadragésimo de dicha sentencia penal fijó el hecho mismo y sus circunstancias esenciales:
“CUADRAGESIMO: Hecho que se da por establecido. Que, en la comuna de Vilcún, la madrugada del día 04 de enero del año 2013, siendo aproximadamente las 01:00 horas, Celestino Cerafín Córdova Tránsito, junto a un número indeterminado de personas, ingresó al fundo denominado “La Granja Lumahue”, de la localidad de General López, en cuyo interior se emplazaba la casa habitación del matrimonio compuesto por Werner Luchsinger Lemp y Vivian Mackay González, de 75 y 69 años, respectivamente, quienes en ese momento se encontraban en el interior del mismo. Acto seguido dicha residencia fue atacada mediante disparos de armas de fuego, agresión que repelida por Werner Luchsinger Lemp, quien hizo uso de una pistola marca Browning calibre 7.65 mm., logrando herir a la altura del tórax al imputado Córdova Tránsito, luego de lo que este último y sus acompañantes iniciaron el fuego en la morada señalada mediante cuerpos portadores de llamas, provocando con ello la muerte del matrimonio Luchsinger Mackay, quienes perdieron la vida por carbonización.
"En el curso de estos acontecimientos doña Vivian Mackay González efectuó llamados diversos llamados (sic) telefónicos, lo que incluyó uno de auxilio a Carabineros de Chile del nivel 133, cuyo personal, emplazado en las cercanías del Sector, al concurrir en dirección al lugar siniestrado logró la detención del imputado quien se encontraba herido a bala en su tórax."
Sin embargo, las pesquisas de este caso no terminaron ahí, porque más adelante, tras prestar declaración José Manuel Peralino Huinca, en la que, además de admitir su participación en el delito, proporcionó antecedentes que permitieron la identificación de otros diez sujetos que, según sus dichos, también estaban implicados, el 30 de marzo de 2016 tuvo lugar un operativo policial, en el que intervinieron alrededor de cien efectivos de la Policía de Investigaciones de Chile, que condujo a la detención de esos diez nuevos imputados, todos los cuales, incluyendo a Peralino, quedaron sometidos a medidas cautelares privativas de libertad, encontrándose el respectivo proceso penal actualmente con audiencia de preparación de juicio oral, iniciada el 19 de diciembre de 2016.
De esta forma, resulta evidente que tanto antes como después del referido atentado incendiario, los diversos organismos públicos a los que legalmente les correspondía intervenir, efectivamente lo hicieron, cumpliendo debidamente el respectivo cometido que nuestro ordenamiento jurídico pone de su cargo, todo ello, obviamente, en los términos y con las limitaciones que supone el Estado de Derecho, lo que descarta completamente que en la especie pueda existir la falta de servicio que se atribuye al Fisco de Chile. Para concluir esta reseñada sobre los hechos del caso, no puede pasarse por alto que, como constituye un hecho público y notorio, el Estado, en términos generales, además de haber abordado mediante políticas públicas el fenómeno social involucrado en el denominado conflicto mapuche, ha dispuesto y cumplido a través de sus órganos, durante ya muchos años, múltiples medidas para enfrentar la violencia rural en la Región de la Araucanía, tanto para prevenir e impedir la perpetración de delitos, o,cometidos éstos, para dar protección a las víctimas de tales hechos y procurar castigar a los culpables, para cuyos propósitos permanentemente se ha incrementado la dotación policial y los recursos materiales destinados a esas labores, siendo, en consecuencia, evidentemente infundadas las críticas y reproches que se expresan en la demanda de autos para atribuirle a los organismos estatales una supuesta generalizada actitud omisiva en tales materias, conforme se desarrollará más adelante, con mayores detalles, en la presente contestación de demanda.
1.) INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FISCO DE CHILE POR AUSENCIA DE FALTA DE SERVICIO:
La demanda de autos debe ser íntegramente desechada, porque el Estado de Chile no ha incurrido en falta de servicio que constituya la causa de los daños cuyo resarcimiento reclama la parte demandante, por lo que no ha podido nacer la responsabilidad civil que en dicha demanda se atribuye al Fisco de Chile. a) Aspectos generales de la falta de servicio: Como ha precisado la jurisprudencia, y reconocen los propios demandantes, la falta de servicio es un sistema de responsabilidad que se configura cuando los mórganos del Estado omiten actuar, debiend hacerlo, o bien cuando actúan inoportunamente o de manera defectuosa, causando, en cualquiera de estas hipótesis, un perjuicio a los usuarios o destinatarios del servicio público. Este factor de imputación de responsabilidad se ha construido sobre la base del modelo francés, donde la jurisprudencia ha concebido a la falta de servicio “... como una infracción a un deber objetivo de conducta, que es análogo al concepto civil de culpa”.
En efecto, para Barros Bourie, ambas nociones –culpa y falta de servicio–suponen un juicio de reproche sobre la base de un patrón de conducta:
“...mientras en la culpa civil se compara la conducta efectiva del agente con el estándar abstracto de conducta debida en nuestras relaciones recíprocas, en la falta de servicio tal comparación se efectúa entre la gestión efectiva del servicio y un estándar legal o razonable de cumplimiento de la función pública”
Ciertamente, los actos u omisiones que dan lugar a la denominada
falta de servicio no pueden ser analizados in abstracto, sino que es necesario efectuar un análisis de exigibilidad conductual determinada para el caso concreto. b.) Definición de los estándares exigidos a la Administración: El comportamiento supuestamente defectuoso del Servicio debe calificarse sobre la base de un estándar de comportamiento normal u ordinario acorde con esos parámetros. Ahora bien, es preciso analizar dónde y cómo se determinan los denominados deberes de servicio, que habrán de ser tenidos en consideración por el juez para calificar si el ente administrativo ha actuado, o no, correctamente desde el punto de vista jurídico. Como primera aproximación, cabe afirmar que el deber de servicio se encuentra establecido en la ley. No obstante, la generalidad de los estatutos orgánicos de los servicios públicos se limita a definir las funciones del mismo y, en atención a ello, lo dotan de las correspondientes atribuciones y potestades normativas y de ejecución. Lo anterior se traduce, en la práctica, en distinguir las materias que son de competencia del órgano y aquellas que constituyen sus deberes de servicio. Los jueces deben distinguir entre la función pública y el deber concreto de actuar, pero en tal misión no pueden ser autorizados para dejar sin efecto decisiones de la Administración relativas a la asignación de recursos, puesto que, de lo contrario, impondría un costo al ejercicio de la función pública, determinando, con ello, las prioridades en la asignación de los fondos públicos, lo que no es competencia de los jueces, sino que de los servicios públicos y las Municipalidades.
Una vez resuelto el límite de la interpretación del juez, es preciso sostener que el deber de servicio ha de ser diferenciado entre lo que el órgano “debe efectuar” y aquello que “se encuentra facultado para hacer”, para lo cual se deberán analizar los términos empleados por el legislador para imponer estos deberes. Finalmente, una vez determinado el deber de servicio que la Administración se encuentra obligada a realizar, debemos preguntarnos cuál es el nivel de servicio que debe ser prestado por dicho órgano, atendidas las circunstancias y limitaciones concretas. Al respecto, deben tenerse en cuenta consideraciones como la magnitud de los riesgos y el costo de establecer una medida de precaución eficiente.
En este sentido, la “determinación de una falta de servicio no excluye la necesidad de determinar en concreto, de acuerdo a un estándar de conducta explícito, los deberes de cuidado de la Administración. Un par de ejemplos pueden aclarar la índole de la pregunta. Es obvio que si las carreteras tuvieran doble vía y se evitaran curvas mediante la construcción de túneles, se disminuirían los accidentes, pero no es usual que esa decisión pueda derivar en una falta de servicio; y si existiera un sistema extremadamente inteligente de semáforos, se podrían evitar marginalmente algunos accidentes, pero de la sola posibilidad de que ello pueda ocurrir no se sigue un deber del municipio de implementar una tecnología que le imponga una carga desproporcionada. ”
Lo anterior se traduce en que el patrón de análisis no se encuentra en aquello que se pudiera aspirar idealmente y en abstracto como servicio eficiente, sino que en lo que se tiene derecho a esperar atendidas las circunstancias de tiempo, lugar y disponibilidad de recursos. c.) Improcedencia del estándar de conducta exigido en la demanda de autos: En nuestro Derecho, como se dijo precedentemente, el factor de atribución específico de la responsabilidad civil extracontractual del Estado está dado por la "FALTA DE SERVICIO". Ahora bien, la responsabilidad civil por falta de servicio requiere, para su procedencia, la concurrencia copulativa de los siguientes tres requisitos: a) la existencia de un daño; b) la existencia de una falta de servicio; c) la existencia de una relación causal entre el daño y la falta de servicio; y todos ellos deben ser probados por el demandante, por aplicación del artículo 1698 del Código Civil. La “falta de servicio”, en tanto, se configura: a) si los órganos administrativos no actúan, debiendo hacerlo, b) si su actuación es tardía, o c) si ellos funcionan defectuosamente; y en cada una de dichas hipótesis siempre que se cause perjuicio a los usuarios o destinatarios del respectivo servicio público.
De ahí que quien accione en ese plano, además de invocar en la demanda la “falta de servicio” –por la concurrencia de una o más de esas tres hipótesis idóneas para configurarla– que sirve de fundamento a la correspondiente acción indemnizatoria, debe acreditar en el juicio la falta de servicio que postula y que ella (la falta de servicio del órgano administrativo) constituye la causa del daño que dice haber experimentado. En la labor de enjuiciamiento del funcionamiento de la Administración, para efectos de determinar si ha existido o no falta de servicio, es menester tener en cuenta que el funcionamiento del respectivo órgano administrativo se encuentra condicionado por las circunstancias en que debe operar, siendo éstas las que determinan la extensión y posibilidades de actuación y limitaciones de dicho órgano. Pues bien, en la especie, los actores, en el fondo, le están atribuyendo responsabilidad al Estado, porque supuestamente habría incurrido en una especie de conducta omisiva de carácter genérica en determinada área geográfica–que sus órganos no han actuado, debiendo hacerlo, en esa zona–, pero, como es sabido, en principio, la omisión, el no hacer algo, nada puede causar, por lo que, para imputar responsabilidad a alguien por omisión, quien acciona debe probar que el específico resultado dañoso no se habría producido si el sujeto sobre quien pesaba el deber de actuar hubiese realizado “la acción que le era exigible”, y que ésta pudo lógica y probablemente interrumpir el curso causal desencadenado por otros factores. El analizar la “acción esperada o exigible” no ejecutada por el obligado, impone al demandante demostrar que el omitente estuvo en condiciones de actuar y debió hacerlo, pero se abstuvo por falta de diligencia o cuidado, sin perjuicio de tener además que acreditar que la acción omitida era efectivamente capaz de evitar el resultado. La Excma. Corte Suprema así lo ha asentado tajantemente en esta misma materia, en los siguientes términos:
“Que al atribuírsele al Estado una responsabilidad por omisión, ha debido el recurrente demostrar que se estuvo en condiciones de actuar y nada se hizo, que la “acción exigible” era en el caso concreto manifiesta, pero que no se ejecutó por negligencia o falta de diligencia y que dicha acción omitida era apta para evitar el resultado dañoso. Pero ninguna de las circunstancias anteriores han sido acreditadas por el reclamante, si se tiene además en consideración que el actor nunca solicitó a las autoridades la protección policial que, según asevera en este juicio, era claramente procedente.” Es útil detenerse aquí en la frase“la‘acción exigible’era en el caso concreto manifiesta”, que ahí emplea nuestro Tribunal de Casación, porque ella sigue la más autorizada doctrina en materia de responsabilidad por omisión, en el sentido de que para que dicha responsabilidad se configure no basta la probabilidad puramente genérica, intelectual o abstracta, casi siempre posible de concebir por la imaginación humana, de que un hecho pueda suceder, sino que es necesario que la previsibilidad se analice en concreto, que medie un peligro inminente, lo que supone que existan antecedentes claros, precisos y contundentes (“manifiesto”, en la expresión del fallo citado) de que se producirá un evento dañoso, para que derive responsabilidad del Estado, si éste omite actuar.
Es, por ejemplo, genérica y abstractamente previsible,porque la experiencia así lo demuestra, que durante el verano en las zonas rurales se producirán incendios, pero es lógica y materialmente imposible evitar que ellos tengan lugar, desde que, en concreto, se ignora dónde y cuándo específicamente sucederán.
Por eso, un ataque sorpresivo en tiempo y espacio, planeado y ejecutado sigilosamente, y, por lo mismo, en principio, imposible de detectar anticipadamente por los organismos policiales o de seguridad no genera responsabilidad del Estado, porque, como se ha dicho por la doctrina,éste no es omnisciente, omnipresente ni omnipotente, para que responda indefectiblemente y bajo cualquier circunstancia de toda clase de daños que aparezcan vinculados con sus deberes públicos. En del derecho comparado, en igual sentido, la doctrina explica, al respecto, lo siguiente:
“... para establecer la existencia de una falta de servicio por omisión, se debe efectuar una valoración en concreto, con arreglo al principio de razonabilidad, del comportamiento desplegado por la autoridad administrativa en el caso, teniendo en consideración los medios disponibles, el grado de previsibilidad del suceso dañoso, la naturaleza de la actividad incumplida y las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Es claro que la razonabilidad de la actuación conlleva a ponderar en cada supuesto en particular el alcance y la naturaleza del deber cuya inobservancia se imputa, los instrumentos con los que se contaba para su ejecución (entre ellos los recurso materiales y humanos disponibles), como también los llamados estándares de rendimiento medio y el grado de previsibilidad del daño (...)
“Ante todo habrá de que verificar si la actividad que se omitió desarrollar era materialmente posible, pues, como bien se ha dicho, ‘el derecho se detiene antes las puertas de lo imposible’. Para que nazca el deber de responder es preciso que la Administración haya podido evitar la producción del daño. Es preciso, en suma, que surja la posibilidad de prever el daño y evitar el perjuicio que otro sujeto causa, porque de lo contrario se corre el peligro de extender sin límite el deber de indemnizar a todo daño que el Estado no pueda evitar por insuficiencia de medios. Ello podría generar una suerte de responsabilidad irrestricta y absoluta del Estado y transformar a este último en una especie de asegurador de todos los riesgos que depara la vida en sociedad, lo cual es a todas luces inadmisible.” Ese mismo autor cita, enseguida, jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina que así también lo asienta:
“... el deber genérico de proveer al bienestar y a la seguridad general no se traduce automáticamente en la existencia de una obligación positiva de obrar de un modo tal que evite cualquier resultado dañoso, ni la circunstancia de que éste haya tenido lugar autoriza per se a presumir que ha mediado una omisión culposa en materializar el deber indicado. Sostener lo contrario significaría tanto como instituir al Estado en un asegurador anónimo de indemnidad frente a cualquier perjuicio ocasionado por la conducta ilícita de terceros, por quienes no está obligado a responder” (causa Cohen, Eliazar c/ Río Negro, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos: 329:2088).”
El Presidente de la Corporación Chile de la Madera (CORMA) Araucanía, don Patricio Santibáñez Carmona, ha reconocido esa imposibilidad material de impedir tales hechos para el Estado, señalando, al respecto, en una entrevista, lo siguiente:
“Los atentados hoy ocurren en cualquier parte, haya o no antecedentes de conflictos, es materialmente imposible cuidar mediante protecciones policiales todos los bienes, predios y maquinarias en Región o en las regiones vecinas.”
No es, entonces jurídicamente admisible, por lo tanto, que se quiera imputar responsabilidad civil al Estado en hechos en los que no ha tenido intervención alguna y en los que ni siquiera estuvo en condiciones de intervenir para evitar que terceros los ejecutaran. En realidad, en la demanda de autos se está postulando una exigencia imposible de satisfacer, que sobrepasa todo estándar razonable en materia de seguridad pública, desde que se pone sobre el Estado la carga de prevenir y evitar la comisión de determinados delitos en un área geográfica tan vasta como lo es la de la Región de La Araucanía, cuya superficie comprende nada menos que de 31.858 kilómetros cuadrados, y tiene más de 11 kilómetros lineales de caminos, pretendiéndose hacerlo civilmente responsable por la sola circunstancia de producirse un resultado no deseado derivado de la perpetración de hechos delictivos por terceros extraños a la Administración. En ningún país del mundo ello es exigible, ni esperable. Los deberes de vigilancia del Estado no tienen carácter absoluto, sino que tan sólo se trata de obligaciones relativas, siendo evidente que, en la situación rural general a la que se refiere la demanda de autos, no se le puede exigir al Estado tener un puesto policial o un cuartel de vigilancia en cada predio rural cuyo propietario tenga la aprensión de que será víctima de atentados u otros delitos, y menos aún imponerle la carga de adoptar tales medidas en una propiedad privada contra la voluntad de su dueño.
Es claro que en los hechos no hay actuaciones ni omisiones antijurídicas del Estado, sino que solamente un daño que los actores estiman improcedente que sea de su cargo, lo que, desde luego, se aparta totalmente del régimen de responsabilidad civil por falta de servicio imperante en nuestro ordenamiento jurídico, porque ese razonamiento de la demanda implica, en el fondo, prescindir totalmente de la conducta de los órganos de Estado, haciendo a este responsable por LA SOLA EXISTENCIA DEL DAÑO que la parte demandante entiende no estar obligada a soportar. d.) Posibilidades reales de reacción de los órganos administrativos en la situación concreta: A propósito de la falta de servicio, debe analizarse las posibilidades reales de reacción de los órganos administrativos en la situación de que se trate, con los recursos económicos y humanos disponibles. Ello, que es de toda lógica, resulta plenamente aplicable al caso de autos. Ciertamente, las especiales circunstancias del contexto general en el que se desenvuelve el actuar administrativo exigen que la apreciación de la falta de servicio deba integrar este escenario en la fijación del estándar de funcionamiento exigible.
En la demanda de autos se sostiene que el Estado ha sido incapaz de cumplir a plenitud con su función de garantizar y mantener el orden público y la seguridad pública, lo que, por cierto, no es efectivo, siendo útil recordar que el orden público ha sido definido como “la organización considerada imprescindible para el buen funcionamiento general de la Sociedad”.
Este orden público claramente no ha sido quebrantado o desconocido en la especie, porque las organizaciones y servicios públicos llamados a cautelarlo, esto es, Ministerio del Interior y Seguridad Pública, Intendencia, Gobernación, Carabineros de Chile, Ministerio Público y Tribunales de Justicia han funcionado normalmente, adoptando las medidas y resguardos pertinentes en conformidad a sus posibilidades, aplicando los procedimientos correspondientes y ejerciendo sus atribuciones y facultades conforme a la ley, lo que demuestra la inexistencia de fundamentos que sostengan la acción impetrada.
Las autoridades administrativas han actuado con el máximo de prudencia, dado que el mantenimiento del orden público depende en gran medida de un manejo adecuado de los conflictos, evitando la adopción de medidas que tiendan a agudizarlos. De esta manera se ha buscado la solución al llamado conflicto mapuche, fundamentalmente, mediante el diálogo, ejerciendo las acciones pertinentes, instruyendo a las fuerzas de orden y seguridad, entre otras, y principalmente permitiendo que todas las instituciones de un Estado democrático operen, haciendo lo posible para atender las necesidades de la zona y, en específico, las de los demandantes. No debe olvidarse que tanto la asignación de competencias y funciones, como la asignación de recursos económicos para el cumplimiento de los deberes de las autoridades, son establecidas mediante leyes de idéntica jerarquía. De esta forma, no se puede, para efectos de realizar el reproche, solamente mirar las obligaciones impuestas por un texto legal desatendiendo los recursos que otra ley ha destinado para ello. Ambas leyes forman parte del ordenamiento jurídico y entre ambas construyen el deber de diligencia exigible a la Administración Pública. De ahí que bien puede decirse que el estándar de funcionamiento está determinado por una especie de “legalidad dual”, compuesta tanto por la legalidad competencial como por la legalidad presupuestaria. En otras palabras, debe atenderse a lo que los órganos del Estado se encontraban obligados a hacer conforme a las competencias legales entregadas y los recursos previamente asignados. En efecto, alguno podrá sostener que el Estado debió disponer de mejores y mayores medios para resguardar la seguridad pública, pero es importante hacer hincapié que este tipo de inversiones deben siempre lidiar con aquellas otras necesidades permanentes, de prestaciones de salud, educación o seguridad social, etc., y la manera de gestionar esta competencia por recursos públicos se resuelve normalmente por la vía legal a favor de estas últimas.
Entonces, la exigibilidad de una conducta determinada a los órganos del Estado implica, necesariamente, analizar los deberes de la Administración a la luz de la legalidad orgánica, como asimismo de la legalidad presupuestaria que configura un freno o límite al ejercicio de las potestades públicas. Precisamente, tal como ya se ha expresado, uno de los requisitos para que exista responsabilidad del Estado por falta de servicio, es que el órgano público o la respectiva repartición cuente con los medios necesarios para proporcionar satisfactoriamente el servicio o la atención solicitada por el particular. Puestas así las cosas, el impacto dañoso del actuar de algunos se enfrenta a una organización administrativa cuya solidez dependerá precisamente de la forma en que la decisión legal democrática haya resuelto tanto la competencia referida, como la disposición de medios humanos, materiales y financieros que se asignan para la ejecución de dicha competencia. Esta decisión no es controlable por los órganos jurisdiccionales conociendo de acciones indemnizatorias, porque ello claramente significaría la intromisión del Poder Judicial en las atribuciones privativas del Poder Legislativo. Lo expuesto previamente demuestra que las autoridades no han fallado en el cumplimiento de sus deberes incurriendo en falta de servicio, y el hecho de que la parte demandante no haya obtenido todo lo que esperaba, no implica que las instituciones no hayan ejercido sus funciones y atribuciones como les es exigido, conforme a las circunstancias, medios, recursos y jurisdicción que les correspondía. Si se admitiera que la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado nace en todos aquellos casos en que ella no satisface cabalmente las expectativas de los particulares, dicha responsabilidad podría alcanzar una expansión impensada, imposible de cubrir, convirtiendo a la Administración en un ente asegurador universal de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa.
De ello no cabe sino concluir que, adoptadas todas las medidas disponibles y posibles por la autoridad, en cumplimiento de los deberes impuestos por la Constitución y las leyes en cuanto al resguardo del orden y la seguridad pública, conforme a las circunstancias, recursos, dotación y jurisdicción, no es exigible una conducta diferente, por lo que no es dable imponer a la Administración del Estado un comportamiento de acuerdo al estándar que pretenden aplicar la parte demandante. Así, el actuar de la Administración no constituye una conducta negligente ni culposa, como tampoco constitutiva de falta de servicio a la luz de las circunstancias imperantes. e.) Funcionamiento correcto de los servicios policiales: Lo cierto es que los servicios policiales han funcionado y funcionan, efectúan acciones y patrullajes periódicos con el propósito de prevenir la comisión de delitos, a pesar de lo cual, obviamente, es materialmente imposible conseguir evitar que muchos de ellos se produzcan, al punto que ni siquiera los Estados más desarrollados y dotados de cuantioso recursos en materia de seguridad han podido erradicar los actos delictivos, pero ello, desde luego, por sí solo no puede entenderse como constitutivo de falta de servicio. Cabe destacar, al respecto, que en la Región de la Araucanía se ha dispuesto una significativa cantidad de efectivos de Carabineros para cumplir medidas de protección en fundos o recintos privados, lo que equivale a una comisaria mayor de la Región Metropolitana. En efecto, en lo tocante a las medidas de protección dispuestas por el Ministerio Público y las labores de vigilancia que debe cumplir Carabineros de Chile en la Región de La Araucanía, en relación con hechos que aparecen vinculados con el denominado conflicto mapuche, al año 2013, se ocupaban a 371 policías, 167 en Cautín y 204 en Malleco, donde resguardan 30 y 50 puntos, respectivamente. La cifra es relevante, porque además de las 80 vigilancias permanentes, deben cumplir con 107 rondas periódicas y siete rondas estacionarias. Un total de 194 órdenes, que implican 555 efectivos, siendo tan elevada la cantidad de funcionarios de Carabineros que demandan esas labores de vigilancia que incluso exceden de la dotación de las comisarías respectivas, por lo que a enero de 2013 el Gobierno había trasladado a 451 carabineros extras para mejorar los patrullajes preventivos en la zona rural. Todavía más, se dispuso el reforzamiento de las intervenciones y controles policiales en las zonas críticas de la Región de la Araucanía, redoblándose los puestos de vigilancia en la Ruta 5 Sur, en términos de que mientras ellos estaban antes separados por unos 30 a 35 kilómetros, ahora se están instalando con una separación de entre 10 a 15 kilómetros, además de intensificarse los patrullajes en los caminos rurales de los sectores críticos, los que se realizan las 24 horas, en forma permanente, y ellos apoyados por más puntos de control en sitios estratégicos, incluyendo patrullajes en helicópteros.
Ese aumento de recursos se expresa, en términos financieros, en cifras millonarias destinadas a seguridad pública en la Región de la Araucanía. En el año 2011 se invirtieron fondos públicos por un monto de $271.259.000.- ; en el 2012, $ 390.908.000; en el 2013, $673.983.000 y en el 2014 $695.250.000 lo que representa un mayor gasto porcentual, entre el 2011 y el 2014, de 156,3%.
Por último, a comienzos del año 2016, también sólo en la Región de la Araucanía, existían 291 medidas de protección vigentes, de las cuales 120 correspondían a custodias permanentes y las restantes 171 a rondas de periódicas de vigilancia, con 669 efectivos de Carabineros de Chile destinados, con exclusividad, al cumplimiento de tales medidas, 103 de ellos asignados a la comuna de Victoria. Sin embargo, a pesar de los ingentes esfuerzos que despliegan los órganos de la Administración del Estado para evitar y castigar delitos de la naturaleza antes referida, lo cierto es que esas labores policiales se desenvuelven en condiciones objetivamente adversas, pues ellos son perpetrados por grupos organizados, que operan en forma planificada, normalmente durante la noche, en lugares apartados de sectores rurales y con una geografía compleja, cuya acción delictual se consuma, además, en tan sólo minutos, para luego sus autores darse rápidamente a la fuga, conspirando todas esas adversas condiciones para la identificación y captura de los mismos. En todo caso, en lo que atañe al hecho específico al que se refiere la demanda, como fue explicado con anterioridad, apenas se supo del atentado del que fueron víctimas los padres de los actores, personal policial se constituyó en el lugar a prestar auxilio, logrando incluso la detención de uno de los partícipes en ese hecho. Son, en consecuencia, absolutamente, infundadas todas las afirmaciones que se vierten en la demanda de autos atribuyéndole a la Administración del Estado una actitud omisiva y una reacción desaprensiva ante el llamado conflicto mapuche,
desde que hace ya mucho tiempo que se vienen adoptando en forma permanente medidas y acciones destinadas a evitar la comisión de delitos asociados a dicho conflicto o bien, ocurridos éstos, a determinar a sus autores y castigarlos, las que, como es un hecho público y notorio, con el paso del tiempo se han ido perfeccionando e intensificando, especialmente en las zonas más críticas de la Región de La Araucanía.
F) Funcionamiento correcto del Ministerio Público: El Ministerio Público igualmente ha cumplido con los deberes que el ordenamiento jurídico pone de su cargo, dirigiendo con acuciosidad la investigación del hecho delictivo, procurando determinar la participación punible, y ejerciendo, cuando ha existido mérito para ello, la correspondiente acción penal para el castigo de los culpables. El artículo 83 de la Constitución Política de la República, que asigna funciones y define al Ministerio Público, disposición que se repite en el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, establece que, "Un organismo autónomo, jerarquizado, con el nombre de Ministerio Público, dirigirá en
forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercerá la acción penal pública en la forma prevista por la ley. De igual manera, le corresponderá la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos. En caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales.
“El ofendido por el delito y las demás personas que determine la ley podrán ejercer igualmente la acción penal."
De lo expuesto con anterioridad, en el caso de los demandantes, es evidente que el Ministerio Público cumplió con su deber constitucional y legal de investigar el hecho denunciado, mediante la apertura de la correspondiente investigación penal, en la que se han adoptado todas las medidas que correspondía tomar tratándose de un delito de la naturaleza y características del cometido, conforme a sus posibilidades de acción, actuando de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 77 y 78 del Código Procesal Penal, esto es, practicando diligencias y dirigiendo la actuación de la policía en la investigación, siendo, a su vez, las medidas ordenadas ejecutadas por las unidades policiales a las que ha tocado intervenir en esas investigaciones, ejercitando además la acción penal cuando se han satisfecho las condiciones probatorias y legales para hacerlo. Tanto es así que uno de sus autores y ha sido condenado en un primer juicio penal por el delito de incendio con resultado de muerte y además se encuentra en curso un segundo proceso, en etapa de preparación de juicio oral, en el que está acusando a otros once sujetos por el mismo hecho. Por último, no debe pasarse por alto que tratándose de actuaciones del Ministerio Público existe un régimen especialísimo de responsabilidad civil estatal consagrado por el artículo 5° de su Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, en el que el factor de atribución de tal responsabilidad no está dado por la falta de servicio, sino que por el error injustificado y la arbitrariedad, elevándose así, en forma excepcional, el estándar de conducta requerido para que ella se configure y nazca la obligación de indemnizar. De esta forma, respecto al hecho específico al que se refiere la demanda de autos, la actuación del Ministerio Publico se ha ajustado plenamente al mandato constitucional y legal, ejerciendo las atribuciones que el ordenamiento jurídico le ha asignado tanto en la investigación instruida por ese hecho, como en los procesos penales que han derivado de la misma. g.) Funcionamiento correcto del Estado, en materia de políticas públicas: Así como el Estado de Chile aplica recursos en la prevención y persecución del delito, también desarrolla múltiples otras actividades para poder abordar el origen del problema. Son conocidos los esfuerzos que el Estado de Chile viene realizando desde hace ya mucho tiempo para mejorar sustancialmente las condiciones de vida de las comunidades indígenas y los multimillonarios fondos públicos que se destinan para ese propósito. En ese sentido, por ejemplo, la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena administra diversos fondos destinados exclusivamente para beneficio de los pueblos indígenas. El Fondo de Desarrollo —que cuenta con Programa Subsidio al Fomento de la Economía Indígena Urbana y Rural, Programa Subsidio a la Gestión Social Indígena, Programa Subsidio a la Preinversión para iniciativas de Desarrollo—, el Fondo de Cultura y Educación, y, finalmente, el Fondo de Tierras y Aguas. Si se analiza el presupuesto de la CONADI resulta que éste, en los últimos cuatro años, se ha incrementado en más de un 30%, ya que, mientras en el año 2010 fue de $62.408.602.000.-, luego en año 2011 fue $73.537.016.000.-, en el año 2012 de $85.685.450.000.-, hasta alcanzar en el año 2013 la suma de $91.172.090.000.-. El solo presupuesto para el Fondo de Tierras y Aguas Indígenas del año 2012 ascendió a la cifra de $39.283.000.000.-, con el que se adquirieron efectivamente 15.989 hectáreas, siendo la Unidad Operativa de Temuco quien más recursos ha invertido. Respecto al Fondo de Desarrollo Indígena, se observa un incremento del 40% en la inversión realizada entre el año 2011 y 2012. Finalmente, el Fondo de Cultura y Educación contó con un presupuesto de $1.222.000.000.-, observándose un incremento de la inversión de casi un 20% entre el año 2012 y 2013, con un total de 82.276 beneficiarios. Por otra parte, en el Plan Araucanía se contempló una inversión para el período 2009 — 2013 de $47.137.682.612.-, en el que se destaca el Plan de Abasto de Agua Potable Comunidades Indígenas, orientado a solucionar problemas de abastecimiento de agua para consumo humano en comunidades indígenas, cuyo monto de inversión es de $12.236.620.404.-, considerando dotar de agua potable a 2.189 familias de la Región de la Araucanía. Es también un hecho conocido que las comunidades indígenas formulan reclamos vinculados con tierras que califican de ancestrales y en muchos casos esos terrenos se superponen con unidades del Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado (SNASPE), cuya administración corresponde a CONAF. Se han desarrollado en ese sentido diversas iniciativas de participación de comunidades mapuches, en algunos casos con apoyo de organismos internacionales, como es el caso de la zona costera de Osorno creándose a contar del año 2000, la red de parques Mapu Lahual, que involucra a nueve comunidades Mapuche Huilliche y abarca un territorio de 60 mil hectáreas. En la novena región, la comunidad de lo Quinquen en Lonquimay, con el apoyo de CORFO y el Gobierno Regional de la Araucanía se apoyó una iniciativa conocida como parque Pehuenche, ubicado en las cercanías de los lagos Galletué e Icalma, en la comuna de Lonquimay, Región de la Araucanía, que cuenta con más de 10.000 hectáreas. De ahí, entonces, que la demanda de autos debe ser rechazada en todas sus partes, con costas, porque el Estado de Chile no ha incurrido en la falta de servicio le imputa la parte demandante, por lo que no ha podido nacer la responsabilidad civil que en dicha demanda se atribuye al Fisco de Chile. h.) Respecto de la imputación de haberse incurrido en falta de servicio por no haberse declarado estado de sitio con posterioridad al atentado en el que fallecieron los padres de los actores: La demanda de autos también le reprocha al Estado no haber declarado dicho estado de excepción constitucional, señalando textualmente que “... por la conmoción interior causada en el país por la muerte de Werner Luchsinger y Vivian Mackay e inseguridad producida, se pidió la dictación del estado de sitio en la Región de la Araucanía, lo que no ocurrió a pesar de que dicha institución estaba totalmente justificada, dejando el Estado otra vez a la deriva a los particulares residentes de esta Región que se vieron y ven envueltos en este conflicto, claramente la falta de servicio ocurrió en la especie, infringiendo el Estado a través de sus órganos de administración la Constitución de la República de Chile, por su indecisión."
Se trata por cierto de una imputación manifiestamente desmesurada, no sólo por ser por sí misma inidónea para configurar falta de servicio por incidir en una atribución especial de iniciativa del Presidente de la República, de ejercicio excepcional y cuyos fundamentos y circunstancias fácticas le corresponde privativamente calificar a dicha autoridad (artículos 32, numeral 5°, 40 y 45 de la Constitución Política), sino que, sobre todo, porque es imposible que pueda ser antecedente causal del hecho dañoso desde que tal pretendida omisión los actores la sitúan temporalmente después de sucedido ese hecho. La Excma. Corte Suprema ya ha descartado que configure falta de servicio la no declaración de un estado de excepción constitucional por sentencia dictada el 24 de diciembre de 2013, en recurso der casación en el fondo rol de ingreso n.° 4029- 2013, en cuyo considerando duodécimo señala “... la regulación de los estados de excepción implica la concurrencia de exigencias cuya verificación es de resorte exclusivo del gobierno. En efecto, la Constitución Política manda sin equívocos que se excluye rotundamente del control judicial el acto administrativo dictado en ejercicio de la potestad de gobierno y discrecional relativa a la declaración de estados de excepción constitucionales, la cual no es susceptible de ser fiscalizada por los Tribunales. Ello tiene como fundamento no sólo la disposición expresa constitucional sino que también la circunstancia de que el control jurisdiccional tiene como límite divisorio los actos que son propios de la actividad política, en este caso de la autoridad máxima de gobierno, de suerte que los órganos jurisdiccionales no se encuentran autorizados para revisar decisiones de esta índole.”
2.) INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FISCO DE CHILE POR AUSENCIA DE RELACION CAUSAL:
A todo evento, en la especie debe descartarse la configuración de responsabilidad civil con respecto al Estado, atendido que no existe relación de causalidad entre el actuar de la Administración y los daños que reclaman los actores, desde que no sólo según la propia versión de la demanda esos daños tienen su origen en la acción de terceros, sino que así ha podido llegar a establecerse incluso en una sentencia penal ejecutoriada. En el caso de que se trata, la relación jurídica en conflicto se verifica entre el o los autores del daño y las víctimas que lo sufrieron, siendo, entonces, el Estado de Chile totalmente ajeno a dicha relación, dado que los perjuicios reclamados necesariamente derivan de conductas ejecutadas por terceras personas, desvinculadas absolutamente de los órganos estatales. Dichas personas no son funcionarios de los órganos del Estado, ni han actuado en tal carácter, ni exteriorizado en forma alguna la voluntad estatal. Tampoco hay indicios, y ni siquiera se ha afirmado por los demandantes, que haya habido coautoría o complicidad de funcionarios públicos en tales hechos. De esta forma, en la situación fáctica relatada en la demanda de autos, no cabe duda que el hecho delictivo fue ejecutado por terceros ajenos al Estado, por lo que la conducta de esos terceros se interpone necesariamente entre la relación lógica de la omisión imputada a la autoridad y el resultado dañoso, no pudiendo ser el funcionamiento de la Administración el origen, la causa directa, inmediata del daño alegado.
Los perjuicios cuyo resarcimiento se solicita son consecuencia directa e inmediata del actuar de personas ajenas al Estado, por lo que resulta absurdo pretender que éste sea patrimonialmente responsable por esas consecuencias lesivas. De seguirse el equivocado predicamento que sirve de fundamento central a la demanda de autos, se llegaría a la absurda conclusión de que sobre el Estado pesaría una especie de condición de supra tercero civilmente responsable con respecto a una amplia gama de hechos delictivos perpetrados en el territorio nacional por terceros extraños a la Administración, que le impondría, por ejemplo, responder civilmente por los robos que efectúan los “lanzas o monreros” en las calles, por la vía de sostener que la mayoría de tales delitos tiene su origen en problemas sociales que las políticas públicas no han podido resolver.
Asimismo, si se lleva al extremo la tesis que subyace en dicha demanda, en el sentido de que el Estado debe responder civilmente de los daños que sean consecuencia de hurtos, robos, incendios, atentados u otros similares, no existirían recursos para la Policía, pues una gran cantidad de los fondos públicos tendría que ser destinados al pago de indemnizaciones a los particulares afectados por tales delitos. Cabe destacar, finalmente, que la Excelentísima Corte Suprema ha tenido ocasión de pronunciarse en diversos casos en que se rechazaron demandas entabladas en contra del Fisco de Chile, por las que se le imputaba responsabilidad civil por falta de servicio con respecto a hechos que los demandantes vincularon con el denominado conflicto mapuche, cuya jurisprudencia se encuentra plenamente vigente, desestimándose en todo ellos los recursos de casación deducidos por los actores, conforme a los siguientes razonamientos: “DECIMO: Que en el caso de autos, atento los hechos establecidos por los jueces del mérito es dable concluir que la Administración, considerando a Carabineros -que sólo puede entenderse órgano de la Administración en tanto cumple las normativas que imparte el gobierno superior del Estado- adoptó todas las medidas de seguridad que le resultaron posibles de acuerdo a sus recursos en relación a los hechos delictuales que afectaron a la parte demandante, de manera que los jueces del fondo al resolver como lo hicieron no han incurrido en el error de derecho que se les imputa.
“UNDECIMO: Que, a mayor abundamiento, el concepto de falta de servicio supone -fundamentalmente- que se ocasione el daño, sin que en estos autos se haya establecido la relación de causalidad entre los daños sufridos por el actor y la actuación de las autoridades administrativas o de Carabineros, considerado como órgano de la Administración, que lo hace de acuerdo a órdenes impartidas. En efecto, no es posible estimar de una manera razonable que el origen de los daños está en la conducta imputada a las autoridades de Gobierno, a los Tribunales de Justicia o, principalmente, a la actuación de Carabineros.” “Que los sentenciadores, para resolver del modo que lo hicieron, dejaron consignado que de los antecedentes allegados al proceso no podía concluirse que los perjuicios 1.- reclamados por los actores pudieran imputarse a falta de servicio del Estado, como tampoco resultaba factible establecer un vínculo de causalidad entre el daño material y moral que les acarreó el despojo violento de un predio ejecutado por integrantes de comunidades originarias, y la renuncia al deber de mantener el orden público que los demandantes adjudican a funcionarios del Estado.”
2.-Siguiendo la línea de esa jurisprudencia, en un fallo más reciente también se desestimó una acción de indemnización de perjuicios deducida en contra del Fisco de Chile, fundada en argumentos semejantes a los de la demanda de autos, porque:
“... siendo el deber de las fuerzas de orden y seguridad genéricas para todos, para que pueda concretarse una medida de resguardo y protección en forma particular y así concretarse especialmente (...) se requerirá que concurran las siguientes hipótesis, así a) una situación de riesgo mayor preciso y determinado o b) un requerimiento de la eventual futura víctima...”, lo que, conforme a la prueba rendida no se cumplió en la especie, por lo que,“... de lo analizado en los fundamentos precedentes ha de concluirse que las fuerzas de orden y seguridad no incurrieron en falta de sus deberes y funciones y en consecuencia no se configura la falta de servicio del Estado que se ha impetrado en estos autos, a lo que se une que tampoco es posible concluir razonablemente que exista una relación de causalidad entre el daño sufrido por el actor y la actuación de dichos órganos, constando que tales daños han sido generados en un hecho ilícito perpetrado por terceros, por lo que no es posible acoger la demanda de autos” (considerando 27°). 1.- También se rechazó íntegramente una demanda similar a la de autos, expresando el sentenciador, en síntesis, que no es pertinente que se utilice la sede judicial para efectuar consideraciones históricas respecto del conflicto mapuche, incluido el tiempo presente, ni cuestionar las decisiones de la autoridad adoptadas en esa materia, no siendo, en suma, jurídicamente factible imputar al Estado responsabilidad civil a partir del cuestionamiento general de políticas públicas, ya que ello escapa del ámbito específico de una acció
n de indemnización de perjuicios, asentando luego, en su considerando 11°), que el análisis de la prueba rendida lleva a concluir que no se demostró falta de servicio por parte de algún órgano el Estado que tuviera relación causal con los hechos delictivos en que se fundó la demanda, ya que quedó claramente demostrado en el proceso que terceros procedieron a incendiar una bodega del predio del demandante, lo que, puesto en conocimiento de carabineros,éstos llegaron de inmediato al lugar y se constituyó también personal del cuerpo de bomberos de Ercilla y Pailahueque, quienes lograron extinguir el siniestro, y que, tras informarse a la Fiscalía correspondiente, se iniciaron las diligencia investigativas pertinentes, sin que se lograran resultados para individualizar a los responsables, unido a que el predio del actor no había sido objeto de reivindicaciones territoriales del pueblo mapuche, por todo lo cual concluye en el motivo 12°) 1.- que no se logró acreditar la falta de servicio de los órganos del Estado, ya que tanto Carabineros, como el Ministerio Público, actuaron prontamente desplegando las acciones que son propias de su competencia, conforme a los recurso humanos y materiales que existen en la zona. 2.- En suma, en la especie, los agentes del Estado actuaron conforme al grado de acuciosidad y diligencia que era exigible de acuerdo con las circunstancias del caso y acorde a los medios disponibles, por lo que no hubo culpa, ni negligencia de su parte, ni existe falta de servicio del Estado de Chile, además de no existir relación de causalidad entre alguna conducta suya, sea activa u omisiva, y el daño cuyo resarcimiento reclama la parte demandante, todo lo cual determina que no haya podido nacer responsabilidad civil para el Fisco de Chile, debiendo, por ende, ser íntegramente desechada la demanda de autos, con costas.
– IV – EN CUANTO A LOS DAÑOS DEMANDADOS: 1.- No obstante estar ya negada la obligación misma de indemnizar por parte del Fisco de Chile, EN CUANTO A LOS
SUPUESTOS DAÑOS cuya indemnización se reclama en la demanda de autos, se controvierten también esos supuestos daños, en lo tocante a su vinculación causal con algún hecho u omisión imputable al Estado, a las bases que se emplean para fijar la cuantía de las indemnizaciones reclamadas y el monto mismo de tales indemnizaciones. Desde luego, el Fisco de Chile impugna que alguna acción u omisión suya o de sus funcionarios hubiere lesionado algún bien extrapatrimonial de los demandantes y que éstos hayan experimentado el daño moral que reclama a causa de alguna conducta que le sea imputable, sin perjuicio de que a dichos actores incumbe acreditar todas y cada una de las bases fácticas de las que hacen derivar tal daño moral. En todo caso, a diferencia del daño material, que se refiere a la lesión o detrimento inferido a un bien con significado económico o pecuniario y que, por tanto, afecta al patrimonio del que lo sufre, el daño moral existe cuando el bien lesionado es de naturaleza extrapatrimonial o inmaterial y, por lo mismo, no apreciable en dinero. No puede considerarse, entonces, que el dolor o el sufrimiento constituyan por sí solos un daño moral, si no van unidos al detrimento, real y probado de alguno de aquellos atributos o derechos inherentes a la personalidad. Para que el daño moral sea indemnizable, se requiere, en primer lugar, como ocurre con todo daño, que sea cierto o real y no
meramente hipotético o eventual; y en segundo lugar, tiene plena aplicación el principio fundamental en materia de distribución de la carga de la prueba, que impone al actor la carga procesal de probar la verdad de sus proposiciones, ya que en nuestro Derecho no existen normas especiales sobre la prueba del daño moral y, por ende, rigen sin contrapesos las reglas generales. Asimismo, la indemnización no debe nunca exceder del monto del perjuicio, esto es, no puede ser fuente de lucro o ganancia para quien la demanda. En el caso del daño moral, la indemnización está dirigida a dar, a quien ha sufrido el daño, sólo una satisfacción de reemplazo, dado que el daño moral mismo no desaparece por obra de la indemnización y, por ende, ella no puede ser estimada como una reparación compensatoria. De ahí se sigue que al reclamar el actor indemnizaciones desmedidas, en el hecho, más que obtener una satisfacción, pretende hacerse de un desmesurado incremento patrimonial, que se aparta enteramente de la finalidad meramente satisfactiva que debe tener la indemnización del daño moral, transformando a la indemnización en una fuente de lucro para quien la recibe. No debe, tampoco, pasarse por alto que la indemnización por daño moral no constituye una pena. La imposición de penas es propia de la responsabilidad penal, pero no de la civil. La sanción penal persigue el castigo del culpable mediante la aplicación de una pena, en tanto que la sanción civil tiene por objeto exclusivamente la indemnización de los daños inferidos a la víctima, por lo que el monto de la respectiva indemnización depende exclusivamente de la extensión del daño y no de la gravedad de la culpa. Es, a todo evento, evidente que en el presente caso el monto en que los actores estiman el daño moral que dicen haber experimentado, es absolutamente exagerado y se aparta completamente de la idea de compensar algún agravio en el plano extrapatrimonial.
Improcedencia de reajustes e intereses con anterioridad a que la sentencia definitiva se encuentre ejecutoriada: En la demanda de autos se solicita que a las sumas reclamadas por indemnización de perjuicios por daño material se les aplique reajustes e intereses sin más precisiones. Los reajustes e intereses sobre las sumas demandadas son del todo improcedentes en cuanto persiguen resarcir a la parte demandante de un supuesto retardo o mora del deudor en el cumplimiento o pago de una obligación de dinero. No puede decirse que el Fisco de Chile esté en mora de pagar las indemnizaciones demandadas, mientras no se declare la obligación de indemnizar, ni esté determinado su monto en la sentencia que eventualmente acoja la demanda y tal sentencia esté firme o ejecutoriada, puesto que hasta que ello no ocurra la obligación de indemnizar no es cierta, ni determinada ni líquida, de manera que el Fisco de Chile no ha estado en condiciones de pagarla. Ni siquiera la propia demandante tiene ni tendrá certeza acerca de su monto. No puede considerarse como una indemnización de perjuicios por la mora, porque el artículo 1557 del Código Civil exige como requisito de procedencia, precisamente, que el deudor se encuentre en mora y ello no es posible mientras no haya deuda liquida, principio recogido por el aforismo “in illiquidus mora non contahitur”, vale decir, sin obligación líquida no puede haber mora. Cabe consignar que la Excma. Corte Suprema ha señalado que nadie puede estar en mora de cumplir una obligación cuyos límites aún no han sido determinados (R.D.J., t. 52, secc. 1, pág. 444). Y que los intereses sobre sumas ilíquidas no proceden (Gaceta, t. I, Nº 862, pág. 865; Gaceta, t. I, Nº 128, pág. 102). Por consiguiente, entretanto no se encuentre
ejecutoriada la sentencia que establezca la indemnización, no pueden devengarse intereses. No existe mora del deudor y la mora sólo opera desde que se establece por sentencia definitiva ejecutoriada la obligación sub-litis y se requiere su cumplimiento, según se desprende del Nº 3 del artículo 1551 del Código Civil. En consecuencia, si alguna condena al pago de intereses pudiera afectar al Fisco de Chile,éstos sólo podrían comenzar a devengarse una vez que se encuentre ejecutoriado el fallo que fija la indemnización y se requiera su cumplimiento, por lo que pide tener por contestada la demanda de autos y, en definitiva, desecharla íntegramente, con expresa condenación en costas de la parte demandante, por ésta de todo motivo plausible carecer para litigar.-
Con fecha 28 de febrero de 2017 a folio 16 rola réplica de los actores quiénes ratifican todos y cada uno de los argumentos de hecho y de derecho invocados por su parte en la demanda en juicio ordinario de Indemnización de Perjuicios interpuesta por esta parte, los que da por reproducidos en este acto. Dado los términos de la contestación, es preciso señalar lo siguiente: Invoca el Fisco de Chile para solicitar el rechazo de la demanda interpuesta en estos autos los siguientes puntos, que a continuación pasa a analizar: Excepción de no existir ni configurarse responsabilidad civil del Fisco de Chile, ni del Estado de Chile. Fundamenta esta excepción, en base a que el predio en donde fueron atacados y en donde se provocó el deceso de sus representados–Fundo Lumahue- es un predio de menos de 50 hectáreas de superficie, que no colinda con comunidades indígenas y que no era objeto de demandas territoriales. Por tanto, al no ser un predio objeto de reivindicación no es parte del denominado Conflicto mapuche. Respecto a este punto, es menester señalar que lo demandando en estos autos es indemnización de perjuicios por la responsabilidad que se le atribuye al Estado por falta de servicio de los órganos de la administración del Estado, cuando éstos no han funcionado, existiendo el deber funcional de actuar. Es un hecho totalmente aislado si las tierras de los padres de sus representados debían o no ser reivindicadas a las comunidades indígenas, de que forma parte del Conflicto Indígena es efectivo, por el atentado al cual se vieron amenazados y en donde perdieron la vida se debió al actuar de grupos radicales cuyo objeto es la presión hacia es Estado frente a la reivindicación de tierras que solicitan. Por tanto, parece que el fundamento utilizado por el Fisco de Chile para solicitar el rechazo de la demanda de autos, carece totalmente de fundamentación fáctica. 2. Señala, el demandado en su contestación y el cual desarrolla de forma extensa, que el Estado cumplió con los estándares de seguridad que exige un Estado de Derecho, al establecer políticas públicas que han abordado el fenómeno social del denominado Conflicto mapuche, que ha cumplido a través de sus órganos, durante ya muchos años, múltiples medidas para enfrentar la violencia rural en la Región de la Araucanía, tanto para prevenir e impedir la perpetración de delitos, con la finalidad de dar protección a la ciudadanía. Lo narrado por la demandada no es efectivo, puesto que el Estado mediante sus órganos de administración ha sido incapaz de mantener el orden y la seguridad por largo tiempo, el conflicto indígena se remonta a muchos años atrás, donde el Estado de Chile ha abandonado gravemente sus obligaciones, obligaciones de orden constitucional y legal; existiendo un descontrol en la Región de la Araucanía en donde los grupos radicales han atentado contra la integridad física de las personas. Las políticas adoptadas por el Estado mediante sus lógica que lo órganos administrativos han sido deficientes, carentes de toda único que han hecho es adoptar medidas represivas logrando aumentar el odio del pueblo mapuche respecto al Estado y afectar los derechos de los particulares por circunstancias ajenas a su voluntad. Basta con que el Tribunal de US., analice el relato histórico que se hace en la demanda y repase las políticas administrativas señaladas, para determinar que en su conjunto las acciones de los órganos de la administración del Estado han causado el perjuicio que se cobra en estos autos, dando por configurado lo establecido en el artículo 4° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. 3. También se señala en la contestación de la demanda, que el comportamiento del Estado alegado en estos autos, debe calificarse sobre la base de un estándar de comportamiento normal u ordinario acorde a parámetros, es decir, que el deber de servicio se encuentra establecido en la ley dotándose a los servicios de atribuciones y potestades normativas y de ejecución, debiendo los jueces distinguir entre la función pública y el deber concreto de actuar, pero en tal misión no pueden ser autorizados para dejar sin efecto decisiones de la Administración relativas a la asignación de recursos, puesto que, de lo contrario impondría un costo al ejercicio de la función pública. De lo expuesto por el demandado, establece de forma categórica que un“servicio eficiente”puesto que el despliegue de sus funciones deben atender a las circunstancias, lugar y disponibilidad de los recursos.
Tácitamente reconoce el demandado que si existieran mayores recursos su nivel de eficiencia sería mayor, persuade al Tribunal de US., al solicitar que al momento de determinación de la existencia o no de falta de servicio, lo haga en atención a los recursos establecidos para cada la administración del Estado. Es deber del Estado a través de sus órgano de órganos de la administración velar y resguardar a sus ciudadanos, indistintamente si carece o no de recursos. Pretende el demandado justificar el actuar deficiente y negligente de los órganos del estado, infringiendo así la norma imperativa consagrada en la Constitución Política de la República, que establece que el “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común”, lo que en la especie no ha acontecido. Alega el demandado, improcedencia del estándar de conducta exigido en la demanda de autos, puesto que la atribución de la responsabilidad civil extracontractual del Estado está dado por la Falta de Servicio, no cumpliéndose los requisitos para su procedencia. En la demanda interpuesta en estos autos se hace un análisis de cada uno de ellos y como éstos se cumplen a cabalidad siendo procedente la responsabilidad del Estado, naciendo su obligación de indemnizar. Como bien se relató en la demanda, los padres de sus representados eran dueños pacíficos de su Fundo ubicado en el Sector de General López, comuna de Vilcún y que a raíz del denominado“Conflicto Indígena”se vieron amenazados por estos grupos radicales, expuestos a un riesgo y peligros respecto a situaciones que eran totalmente ajenas a su voluntad y conducta, puesto que nunca desplegaron alguna conducta para motivar los ataques sufridos y sobre todo el último que acabó con sus vidas. Como se señala en la demanda, la reivindicación de tierras es un conflicto suscitado entre el pueblo mapuche y el Estado, conflicto totalmente ajeno a los padres de sus representados, si bien afectaba su propiedad debió el Estado a través de sus órganos prever, resolver o responder a las inquietudes del pueblo indígena y no actuar ineficazmente o tratar de hacerlo cuando se cobro la vida de dos personas.
Existen muchas y reiteradas declaraciones de agentes representantes del Estado en este orden, esto es, que reconocen abiertamente, la falla del Estado, falta de servicio en materia de seguridad y en especial en el caso del asesinato terrorista de los padres de sus representados, los que acompañarán en la etapa probatoria. Denegación del Servicio. Funda su contestación el demandado, en que los órganos del Estado, tales como Carabineros,Ministerio Público entre otros cuerpos de la administración del Estado han actuado diligentemente antes los hechos denunciados y que no es efectivo lo argumentado por esta parte, sin embargo, es de público conocimiento y así se probará en la etapa procesal correspondiente que los cuerpos policiales no fueron y no han sido capaces de prevenir ni reprimir a los radicales y que todas las políticas y/o acciones que ha tomado los órganos de la administración del Estado han mantenido a la Región de la Araucanía en el mismo estado de violencia existente a la fecha de la ocurrencia de los hechos. Esta parte no entiende como justifica el Fisco de Chile su actuar, señalando que ha actuado dentro de sus facultades, sin embargo, es enfática en sostener esta parte que cuando se trata de la vida de los ciudadanos se deben desplegar conductas y acciones más allá de lo que le permitan sus facultades, puesto que tomar medidas luego de que ocurren los hechos —como es la muerte de los padres de sus representados- , sólo hace surgir la inseguridad en los habitantes del Estado de Chile, al ver como éste no reguarda su integridad y no ejerce de manera eficiente sus funciones. Por último, no les deja de sorprender la argumentación establecida en la contestación de la demanda por parte del Fisco, ya que la negativa de su responsabilidad, no se condice con la actitud de los representantes del Estado, partiendo del Sr. Presidente de la República de la época en que sucedieron los hechos y todas las autoridades políticas y representante del Estado hasta el día de hoy, cuando reconocen que el Estado falló en dar la debida protección a los padres de sus representados, asumiendo en declaraciones públicas la responsabilidad de éste. Es por este motivo, que esta parte viene en evacuar el trámite de réplica ratificando todos los argumentos señalados en la respectiva demanda de autos, los que se traducen en el siguiente sentido: Existencia de responsabilidad extracontractual por parte del Estado de Chile por falta de servicio de sus órganos de la administración, en los sucesos acaecidos con fecha 03 de enero del año 2013, que se materializa en la muerte de los padres de sus representados don Werner Luchsinger Lemp y doña Vivian Mackay González. Que esta responsabilidad del Estado de Chile, se origina en que el Estado mediante sus órganos de administración fueron y han sido incapaces de mantener el orden y la seguridad en la Región de la Araucanía en el contexto del Conflicto Mapuche: abandonando gravemente sus obligaciones, obligaciones de orden constitucional y legal. Que, el Estado de Chile está obligado a indemnizar a sus representados en virtud de mandato legal, establecido en el artículo 38 inciso 2° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales del Estado. En suma, el demandado carece de fundamentos en su defensa, puesto que la acción impetrada por esta parte es del todo procedente por cuanto existe de manera evidente una falta de servicio en el actuar de los órganos de la administración del Estado, originándose la obligación de indemnizar del Fisco de Chile, lo que ha sido aceptado y reconocido por autoridades administrativas del Estado, como se acreditará, por lo que solicita a US., acoja la demanda ordinaria de indemnización de perjuicios en todas sus partes, con costas.-
Con fecha 8 de marzo de 2017 a folio 18 rola dúplica del demandado, quién señala que se limita a reiterar todas y cada una de las excepciones, alegaciones y defensas que por él se opusieron en la contestación de la demanda de autos, dado que en la réplica nada realmente sustancial se aporta al debate.-
Con fecha 28 de marzo de 2017 a folio 22 se recibe la causa a prueba, repuesta a folio 27.-
Con fecha 26 de septiembre de 2017 a folio 6 del Cuaderno Separado 1.1 y a folio 29 del Cuaderno Principal consta notificación por cédula de la sentencia interlocutoria de prueba a los actores.-
Con fecha 26 de septiembre de 2017 a folio 7 del Cuaderno Separado1.1 consta notificación por cédula de la sentencia interlocutoria de prueba al demandado.-
Con fecha 19 de marzo de 2018 a folio 60 se citó sentencia.-
Con fecha 1 de junio de 2018 a folio 62 se decretó medida para mejor resolver.Con fecha 27 de junio de 2018 a folio 65, transcurrido el término legal de la medida para mejor resolver, rige la resolución de folio 62.-
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