Common Law. |
 El Common Law es una tradición o familia jurídica del derecho, originaria en Inglaterra, y expandida a Gales, Irlanda, y en la mayoría de los países que fueron colonias o dependencias británicas. En sentido estricto podemos decir que es el sistema jurídico creado en Inglaterra tras la conquista normanda (1066). Se llamó common (común) porque pasó a ser el Derecho de aplicación general en todo el reino por parte de los tribunales del rey, los cuales seguían un mismo conjunto de principios y reglas jurídicas. En un sentido más amplio se habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado, primordialmente, en las decisiones o jurisprudencia adoptadas por los tribunales de Justicia, en contraste con los sistemas de Derecho Civil (o tradición canónica romano-germánica), como el nuestro, donde la principal fuente de Derecho es la Ley. Common law areas: El derecho del common law, esta divido en 7 áreas, que son: Property law (Derecho de Propiedad.); Wills (Derecho testamentaria.); trusts, and estates (Derecho de Sucesión y fideicomiso.) ;Criminal law (Derecho penal.); Evidence (Derecho de Prueba.); Contract (Derecho contractual.); y Tort law (Responsabilidad extra contractual.) |
Rey Enrique II, el creador del Common Law. |
Los cambios jurídicos que introdujo por Enrique II de Inglaterra son considerados la base del derecho inglés; estableció Cortes de Justica en varias partes del pais, y fue el primero en instituir la práctica real de otorgar a los magistrados el poder de tomar decisiones legales sobre un amplio rango de materias civiles en nombre de la Corona. Durante su reinado, se produjo el primer texto legal escrito que sienta las bases de lo que hoy es la Ley Común, en inglés «Common Law». Mediante la Corte Criminal de Clarendon (1166), el juicio con jurado se convirtió en norma. El aseguramiento de justicia y de los derechos territoriales fue reforzado posteriormente por la Corte Criminal de Northampton en 1176, basada en los acuerdos tomados previamente en Clarendon. Esta reforma es una de las mayores contribuciones de Enrique II a la historia social de Inglaterra.
Durante el reinado de Enrique II hubo importantes cambios legales, particularmente en Inglaterra y Normandía. A mediados del siglo XII Inglaterra tenía muchos tribunales eclesiásticos y civiles diferentes, con roles y funciones mal definidas, además de jurisdicciones superpuestas resultantes de la interacción de diversas tradiciones jurídicas. Este desorden en el ámbito judicial daba lugar a muchos conflictos. Enrique amplió enormemente el papel de la justicia real en Inglaterra, lo que produjo un sistema legal más coherente, que fue resumido al final de su reinado en el tractatus de Glanvill, uno de los primeros tratados jurídicos. A pesar de estas reformas, no está claro que Enrique haya tenido una visión de conjunto para su nuevo sistema legal y más bien parece que las reformas hayan surgido más por pragmatismo que por idealismo. De hecho, probablemente en la mayoría de los casos no haya jugado un rol personal más que limitado en la definición de las reformas, pero estaba muy interesado en la ley y entendía a la administración de justicia como una de las principales prerrogativas reales, nombrando cuidadosamente a buenos funcionarios para llevar a cabo las reformas. Después de los desórdenes del reinado de Esteban de Blois en Inglaterra, hubo muchos casos legales relacionados con la tierra a resolver: muchos monasterios habían perdido tierras durante el conflicto, mientras que en otros casos los propietarios y herederos habían sido despojados de sus propiedades por los barones locales, que en algunos casos, desde entonces se han vendido o entregado a nuevos propietarios. Enrique confió en los tribunales locales tradicionales, como los tribunales de condado, los tribunales de centena y en particular, a las cortes de señorío, para encargarse de la mayoría de estos casos y sólo en algunos casos actuó personalmente. Este proceso estaba lejos de ser perfecto y, en muchos casos, los demandantes no podían proseguir sus casos de forma efectiva. A pesar de estar interesado en la ley, durante los primeros años de su reinado Enrique estaba preocupado por otros asuntos políticos, por lo que conseguir una audiencia real podría significar viajar a través del Canal y ubicar su corte ambulante. No obstante, el rey estaba dispuesto a tomar medidas para mejorar los procedimientos existentes, intervenir en casos que consideraba que habían sido mal manejados y crear legislación para mejorar los procesos judiciales tanto eclesiásticos como civiles. Mientras tanto en Normandía, Enrique delegó la justicia a cortes distribuidas por el ducado, administradas por funcionarios reales; ocasionalmente estos tribunales elevaban algunos casos a consideración del rey en persona. También funcionó en Caen un Tribunal de Cuentas (Court of Exchequer) que entendía casos relacionados con los ingresos reales, tasas e impuestos y también funcionarios reales que oficiaban como jueces itinerantes. Entre 1159 y 1163, Enrique pasó un tiempo en Normandía llevando a cabo reformas en los tribunales reales y eclesiásticos. Algunas de estas reformas fueron posteriormente introducidas en Inglaterra registrando precedentes existentes en Normandía ya en 1159. En 1163, Enrique regresó a Inglaterra con la intención de reformar el papel de los tribunales reales.186 Reprimió el crimen, expropió las propiedades de ladrones y fugitivos, y se enviaron magistrados itinerantes al norte y las Midlands. A partir de 1166, el Tribunal de Cuentas (Court of Exchequer) con sede en Westminster, que anteriormente sólo entendía casos relacionados con los ingresos reales, comenzó a incorporar la jurisdicción en materia civil en nombre del rey. Las reformas continuaron y Enrique creó, probablemente en 1176, el General Eyre, un tribunal itinerante que consistió en el envío de un grupo de jueces reales para visitar todos los condados en Inglaterra durante un período de tiempo determinado, con autoridad para cubrir tanto casos civiles como penales. El uso de jurados locales era sólo ocasional en los reinados anteriores, mientras Enrique hizo un uso mucho más amplio de ellos. Los jurados fueron introducidos en pequeñas audiencias (assize) desde alrededor de 1176, donde fueron utilizados para establecer las respuestas a preguntas particulares preestablecidas, y en grand assizes desde 1179, donde fueron utilizados para determinar la culpabilidad de un acusado. Sin embargo, continuaron otros métodos judiciales, incluidos el juicio por combate y el juicio de Dios. Después del Assize of Clarendon (en) en 1166, la justicia real se extendió a nuevas áreas mediante el uso de nuevas formas de assizes, en particular novel diseisin, mort d'ancestor y dower unde nichil habet, que trataban sobre la desposesión indebida de tierras, derechos de herencia y los derechos de las viudas, respectivamente. Con estas reformas, Enrique desafió y limitó considerablemente el derecho tradicional de los barones a impartir justicia, lo que con el tiempo aumentó enormemente el poder real en Inglaterra. |
Common law.
250).-Common Law
247).-Sir William Blackstone; Christopher Palles; y otros Barrister
241).- Historias de los Barrister.
226).-Lord Canciller y el common law; Los malos jueces
224).-Notary Public y los Scrivener Notaries
222).-El proceso civil y los tribunales de Justicia de Inglaterra y Gales.
182).-La doctrina de la consideration en el derecho inglés
42).-Antiguos Jueces de los Tribunales del Common Law
34).-Lista de Lord Chancellors y otros jueces.
Tribunales del Common law.
116).-Visitando la ciudad de Nueva York en marzo de 2019 II
70).-Historia de Barrister en Irlanda
42).-Antiguos Jueces de los Tribunales del Common Law
Solicitors
252).-Historia de la equidad y los Abogados del Common law
246).-Barristers, Solicitors, y los Inns of Court de Inglaterra (Diccionario)
238).-Inns of Chancery y Law Society of England and Wales
46).- The Law Society of Ireland; Law Society of Northern Ireland.
Barrister
406).-El teatro de Shakespeare y el derecho
249).-The Honourable Society of the Inner Temple
245).-The Honourable Society of the Middle Temple
243).-Barrister's chambers; y la profesión jurídica en Inglaterra y Gales;
242).-Barristers in England and Wales
240).-Four Courts (Dublin)
239).- Queen's Counsel; Serjeant-at-Law
237).-The Honourable Society of Gray's Inn;
236).- Historia de los Barrister en Irlanda
233).-King's Inns (HSKI);
232).-The Honourable Society of Lincoln's Inn
229).-El Temple: el barrio judicial escondido de Londres.
Historias de Barristers de Irlanda.
322).--Tribunales de Irlanda
429).- Historia de los Barrister
401).- James Joyce, y la justicia Irlandesa
372).- Historia de los Barrister
363).-Jueces famosos de Irlanda;
227).-Historias de los barristers y los "Four Courts"
195).-Historias de los barristers de Irlanda
185).-Historia de los Barrister
166).-Los asesinatos de Phoenix Park, y otras historias de Barrister
139).-Historia de los Barrister de Irlanda
Advocates.
244).-Derecho marítimo y tribunal del almirantazgo de Inglaterra.
234).-Doctors Commons ( College of Civilians)
Barrister famosos.-
251).-George Jeffreys 1° Baron Jeffreys de Wem (I)
251).-Lista de Barrister Famosos I
248).-Muhammad Ali Jinnah; Gordon Hewart,vizconde de Hewart
247).-Sir William Blackstone; Christopher Palles; y otros Barrister
231).-George Jeffreys 1° Baron Jeffreys de Wem (II)
225).-Edward Carson; y otros Barrister irlandeses famosos
207).-Sir Thomas Edward Scrutton; y otros Barrister
195).-G. A. H. Branson; y Barrister famosos de Inglaterra y Irlanda
192).-Sir Archibald Henry Bodkin; y otros Barrister famosos
191).-George Cave, y otros Barristers famosos
190).-John Allsebrook Simon y otros Barrister famosos
188).-Sargento Alexander Martin Sullivan
186).-Frederick Edwin Smith, primer conde de Birkenhead
125).-Caricaturas de Barrister en revista Vanity Fair II
121).-Caricaturas de Barrister en revista Vanity Fair III
120).-Caricaturas de Barrister en revista Vanity Fair IV; Roy Cohn
118).-Caricaturas de Barrister en revista Vanity Fair V; Roy Cohn.
117).-VANITY FAIR PRINTS ~ LEGAL (Attorneys, Judges, Lawyers, Barristers, Bailiffs, etc.)
114).-Caricaturas de Barrister en revista Vanity Fair I
El "Common Law." |
Sistema legal de los países angloamericanos, desarrollado en Inglaterra a partir de 1066, cuando Guillermo I "El conquistador" de Inglaterra, derrotó a los anglosajones en la batalla de Hastings. La organización estrictamente feudal de los reyes normandos, articulada en torno a la corte del rey, la llamada curia regis, desempeñó un papel importante en el desarrollo de este sistema. Estaba formado por un núcleo de jueces-juristas que tenían su sede en los tres tribunales centrales "Common law" de Westminster, pero que a menudo eran enviados a las provincias para administrar justicia en nombre del rey y por tanto gozaban de un prestigio particular en todo el reino. Esto llevó a la creación de un derecho unitario, llamado precisamente "Common Law.", que incluía el conjunto de costumbres de los pueblos germánicos, daneses, etc y el derecho feudal. Las costumbres particulares de la época anglosajona, si bien nunca fueron derogadas formalmente, dieron paso paulatinamente al derecho aplicado por los jueces ingleses, quienes, entre otras cosas, utilizaron el derecho romano para llenar los vacíos del derecho nacional. Durante el siglo XVI. las formalidades procesales crearon cierta intolerancia en el público inglés, que comenzó a solicitar directamente al soberano la concesión de determinados medios de protección. Las solicitudes fueron atendidas por el canciller, jefe de la cancillería real ( Court of Chancery ), llamado a velar por que se imparta justicia "conforme a la conciencia ". Sus decisiones, que tomaban la forma de decretos, operaban personalmente y obligaban únicamente a las partes involucradas . El Tribunal de Cancillería poco a poco llegó a constituirse como un órgano judicial competente para administrar un cuerpo de normas jurídicas, indicado por el término equidad .. Este no representaba un ordenamiento jurídico diferente al "Common Law",, sino parte integrante del mismo, que con el pasar de los años se hizo cada vez más significativo . Durante el siglo XVII. Inglaterra se vio atormentada por una larga guerra civil entre la monarquía, que quería garantizarse el absolutismo, y el Parlamento, que salió victorioso gracias también al apoyo de los juristas. Los abogados comunes apoyaron con éxito la independencia de los jueces del rey y la estabilidad en su cargo. Este resultado se logró con la Ley de establecimiento de 1701 que aseguró la independencia e inamovilidad de los jueces ingleses. A partir de ese momento el Common Law se convirtió en un importante instrumento de protección del ciudadano con respecto a las prerrogativas absolutistas del rey, y a través de los Comentarios clásicos (1765) de W. Blackstonese convirtió en un símbolo de la historia inglesa. Durante el siglo XIX -mientras Inglaterra atravesaba una profunda crisis política y social- existía una necesidad generalizada de reformar el derecho tradicional. Con la Ley de la Judicatura (1873) se inició la reorganización de los tribunales: se instituyó la Corte Suprema de la Judicatura (1875), integrada por la Alta Corte de Justicia y la Corte de Apelaciones; con el establecimiento de la Cámara de los Lores (1876) se definió un sistema judicial en tres niveles de instancias; se reorganizó el sistema de recopilación de la jurisprudencia más importante ; las normas de Common Law (en sentido estricto) se fusionaron con los de equidad y todos los jueces de la Alta Corte tenían licencia para aplicar ambos sistemas legales. Una vez establecido el orden jerárquico de los tribunales de justicia, se sentaron las bases para dar cabida a la moderna teoría del precedente, conocida como principio de stare decisis. De acuerdo con este principio, las decisiones tomadas por los tribunales superiores en un caso anterior similar se consideran vinculantes para los jueces de los tribunales inferiores, y la parte vinculante de una decisión anterior está representada por la ratio decidendi (la base de la decisión), la cual es identificada no por los jueces que deciden el caso sino por quienes deben establecer si la decisión constituye o no un precedente para ellos; se reconoce el carácter de precedente cuando los hechos relevantes del caso anterior son los mismos hechos relevantes del caso en curso de decisión. En los Estados Unidos de América, herederos de Common Law. En inglés, el stare decisis es considerado por los jueces no tanto como una regla legal a seguir en cualquier caso, sino como un principio de política , es decir, dictado por razones de justicia y conveniencia. Por tanto, si existen razones sustanciales capaces de justificar una solución diferente para casos posteriores, la anterior, aunque teóricamente aplicable, puede distinguirse, modificarse o incluso eliminarse. Este poder de los jueces es expresión del hecho de que en los países del c. el desarrollo orgánico y moderno del derecho no está encomendado a la doctrina (como en los países de derecho civil ), sino a la responsabilidadjueces y jurisprudencia. En Inglaterra, también, el principio del precedente vinculante ya no se aplica rígidamente, como ocurría en el pasado. Sin embargo, la forma de razonar del juez angloamericano difiere de la adoptada en los países de tradición romanista ; recurriendo al método inductivo, toma en consideración los precedentes individuales que le son presentados por los abogados de las partes involucradas, extrayendo las soluciones para resolver casos concretos individuales. En la interpretación de la ley , la intervención del legislador está severamente limitada: si se aparta del Common Law, la ley escrita ( ley estatutaria) adquiere un carácter completamente excepcional y, por lo tanto, debe interpretarse de manera restrictiva. A diferencia de lo que sucede en los países de derecho civil , el derecho escrito juega por tanto un papel secundario en el sistema de fuentes. Enciclopedia Treccani es el nombre con el que se conoce comúnmente a la Enciclopedia Italiana de las ciencias, las letras y las artes (abreviada también en Enciclopedia Italiana). La primera edición, que empezó a publicarse en 1929, y los ocho apéndices posteriores de la enciclopedia, fueron preparados por el Istituto dell'Enciclopedia Italiana, fundado en Roma el 18 febrero de 1925 por Giovanni Treccani y Giovanni Gentile. |
PAISES Y TERRITORIOS REGIDOS POR COMMON LAW. |
El common law constituye la base de los ordenamientos jurídicos de:
Esencialmente, todos los países que fueron colonizados en algún momento por Inglaterra o Reino Unido, utilizan el derecho common law, excepto aquellos que fueron colonizados anteriormente por otras naciones, como Quebec (Derecho Francés) , Sudáfrica y Sri Lanka (Derecho holandesa romano ), donde se retuvo el sistema de derecho civil anterior para respetar los derechos civiles de los colonos locales. Guyana (Derecho holandesa romano) y Santa Lucía (Derecho Francés) tienen sistemas mixtos de derecho Common Law y derecho civil. |
CARACTERÍSTICA DEL COMMON LAW. Jorge Avilés - 17 junio, 2022 |
¿Tort law o responsabilidad civil? Si bien, durante las últimas décadas ambas nociones se han ido acercando, persisten diferencias estructurales profundas que determinan la forma de aplicar y desarrollar el Derecho. Negligencia y causalidad se unen para explicar un concepto que nos es ajeno, pero que puede ser analizado desde nuestras instituciones jurídicas. En el ámbito jurídico, el concepto anglosajón “tort law” no tiene una traducción al castellano que exprese su complejidad, no obstante, si buscamos un equivalente, el término más próximo es el de la responsabilidad civil extracontractual, el cual apunta a la posibilidad de indemnizar perjuicios que no tienen su origen en el incumplimiento contractual. Si consideramos que ambas nociones abordan la responsabilidad civil extracontractual, ¿Qué diferencias sustantivas encontramos entre la tradición continental y el mundo anglosajón? Diferencias estructurales María Paz Gatica, profesora de derecho civil de la Universidad Austral de Chile, explica que existen diferencias estructurales entre el tort law y la responsabilidad civil: “En los países anglosajones, el sistema del tort law se estructura como un ‘catálogo’ de distintos ilícitos en que cada uno presenta su propia descripción y requisitos”. “Tras analizar el contexto, uno tiene que buscar cuál es el ilícito que más se asemeja a las circunstancias. Podría ser similar al derecho penal, donde encontramos homicidios, robos, hurtos, y en el que tenemos que argumentar, según el caso, que se cumplen la tipificación”, añade. Bajo lo anterior, los ilícitos o torts presentan sus propios nombres técnicos y algunos se encuentran vinculados a la honra (libel), la privacidad (slander) o la integridad física de las personas (battery o assault), prosigue la académica. En el sistema continental, la responsabilidad extracontractual se construye sobre una cláusula general que no distingue entre distintos tipos de delitos civiles. En esta línea, el marco jurídico chileno no debe ajustarse a un ilícito en particular:
Para entender el fenómeno, debemos recurrir a la evolución de las distintas ramas del derecho anglosajón y continental. No existe hoy una razón técnica que determine esta diferenciación estructural, sin embargo, la transformación natural del Common Law a través de los años llevó a formular el tort of negligence, el cual es parecido a nuestra cláusula general. La similitud entre la responsabilidad civil y el tort of negligence se constata en que este último apunta al daño por negligencia y no describe la conducta en sí misma. El primer antecedente sobre este tipo de tort proviene del caso “El caracol en la botella” o “Donoghue v Stevenson”, Escocia (1932), y desde aquí se comienza a desarrollar en la jurisprudencia anglosajona la comprensión de negligencia en el sentido moderno.
Deber de cuidado. La inquietud que surgió en los países anglosajones tras esta novedad, fue que por razón de este tort, todo pudiera ser indemnizable. Y para controlar este riesgo buscaron regular su alcance a través de la figura del deber de cuidado. Desde la perspectiva del derecho continental, cada persona tiene un deber general, el cual consiste en no dañar a otras personas, sea en términos de daños patrimoniales, físicos, psíquicos o morales. ¿Significa este deber general que las personas tienen la obligación de indemnizar cualquier daño que causen? No necesariamente, a menos que exista declaración judicial de por medio. Por otro lado, en el mundo anglosajón parten del supuesto inverso. Las personas no tienen un deber de cuidado general, sino solamente hacia ciertas personas y en ciertas circunstancias.
“Esta diferencia cambia el modo en que se desarrolla el Derecho y en términos conceptuales es una diferencia súper grande, pero desde el punto de vista práctico no siempre lo es tanto. Nosotros igualmente controlamos la responsabilidad, pero desde la negligencia y la causalidad”, agrega. Supongamos que estamos viendo la transmisión de un partido de fútbol en la televisión, además, sabemos que en el estadio se encuentran unos familiares. En la mitad del partido, ocurre un derrumbe en las gradas y nosotros, como espectadores, nos preocupamos terriblemente por el bienestar de nuestros seres queridos. Esto efectivamente ocurrió en Inglaterra, en el conocido “desastre de Hillsborough” en 1989. Si nosotros como telespectadores sufrimos consecuencias negativas —un trauma o ataque cardiaco por el impacto o impresión del accidente—, los organizadores del evento ¿estarían expuestos a indemnizarnos? Desde la mirada del derecho anglosajón, la pregunta es si ellos tienen un deber de cuidado con nosotros como telespectadores del evento, y los tribunales decidieron que no (Alcock v Chief Constable of South Yorkshire Police, 1991). En nuestra tradición probablemente resolveríamos esto como un problema de causalidad y llegaríamos al mismo resultado. “Tort law en Chile” En el marco del seminario internacional “La prescripción extensiva en el derecho de las obligaciones”, —organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales (UDP)—, se lanzó el libro “Tort law en Chile”, de Alfredo Ferrante, doctor en derecho civil y profesor de la Universidad Alberto Hurtado (UAH). Más allá de las virtudes o críticas que asimila la obra desde la opinión experta —tales como una exhaustiva revisión de fuentes bibliográficas o falta de profundización en la jurisprudencia, por ejemplo—, su singularidad proviene de ser una mirada local sobre la responsabilidad civil en Chile.
Independientemente del origen italiano del autor o del hecho de no recibir formación en nuestro territorio, “la mirada no es extranjera, ni menos extranjerizante o con pleitesía al Derecho continental europeo, sino un análisis auténticamente local sobre la opiniones que han abrumado a la doctrina chilena“, dijo Carlos Pizarro, académico de la Universidad Diego Portales. Bajo lo anterior, comprender las diferencias doctrinales en diversas materias desde el ámbito local e internacional es esencial en su correcta aplicación. La responsabilidad civil extracontractual o los tort law no solo delimitan la forma en que se desarrolla el Derecho, sino también el modo en que asimilamos nuestro deber como integrantes de la sociedad. |
La muerte del contrato. Óscar del Brutto Andrade 12 de julio, 2022 - |
“Se nos dice que el contrato, como Dios, está muerto. Y así es”. Parafraseando a Nietzsche, el profesor americano Grant Gilmore empezaba su famoso libro The Death of Contract. ¿Habrá –como sugiere Gilmore al final de su libro– una oportunidad para la resurrección y la Pascua? En la enseñanza jurídica de los Estados Unidos se había instalado la idea de que el common law tenía una teoría de los contratos. Según esta idea, las reglas de los contratos habían sido “descubiertas” por los jueces anglosajones a través de un largo proceso histórico. Estas reglas se apoyaban en la premisa de que el contrato era una expresión de la libertad y formaban un sistema coherente que determinaba cuándo había un acuerdo y qué ocurría si uno de los contratantes incumplía con sus obligaciones. Gilmore argumentó que, en realidad, la teoría de los contratos era algo reciente y artificial. Sostuvo que una teoría de los contratos en el common law solo empezó a concebirse a finales del siglo XIX. La forma en que se desarrolló esta teoría fue seleccionando casos que servían para reafirmar ciertos puntos, al tiempo que se descartaban aquellos que los contradecían. Luego se presentaban los casos en una forma tal que parecía que existía una lógica interna. El propósito era dar sustento a la revolución industrial y a la ideología económica del laissez faire. Los casos “demostraban” que los contratos eran el producto de la voluntad de las personas y que lo más conveniente para una sociedad es limitar el monto de la indemnización por el incumplimiento del contrato al propio contenido del contrato y no al daño que se pueda producir como consecuencia de factores externos. Pero para Gilbert los días del laissez faire habían terminado y, en consecuencia, también los de una teoría del contrato. En una economía con intensa intervención estatal, la teoría del contrato debía ser absorbida por la responsabilidad civil (“torts” en la tradición anglosajona). La ley debe regular los acuerdos en la misma forma en que regula los daños. Si alguien promete algo y no lo cumple, entonces origina un daño y debe indemnizar una cantidad de dinero equivalente a ese daño. Corresponde a la ley –y no a los contratantes– decir qué acuerdo merece protección y hasta qué punto. No es la libertad la que genera la obligatoriedad de los contratos, sino la fuerza de la ley. En el Ecuador los contratos están altamente regulados. Se nos dice sobre qué contratar, pues la ley prohíbe ciertos acuerdos, como la venta de órganos o la fijación de precios entre competidores. Se nos dice cómo tenemos que contratar, porque la ley establece formalidades para la validez del contrato, como la escritura pública para la venta de inmuebles. Y se nos dice en qué términos tenemos que contratar porque se regula el contenido del contrato, como la fijación de precios en la venta de combustibles. Ante esta regulación legal, ¿tenemos que coincidir que el contrato, como Dios, está muerto? ¿Habrá –como sugiere Gilmore al final de su libro– una oportunidad para la resurrección y la Pascua? Tiempo después de The Death of Contract, Charles Fried, otro profesor americano, sostuvo que el contrato es la práctica moral de prometer y que está vivo… (O) |
El «Trust» : definición y origen histórico. |
-1639819223.webp) Seguro que ya te has encontrado antes con este concepto y sabes lo complejo y particular que es. Se trata de un concepto jurídico especialmente oscuro y característico de los países Common Law. Si quieres saber un poco más sobre él, no dejes de leer esta entrada. El Trust es un negocio jurídico privado, propio de los países del Common Law, utilizado para la trasmisión de bienes o derechos de una persona a otra para que esta última los administre en su nombre y en beneficio de un tercero o terceros. También podemos definir el Trust como el conjunto de bienes que constituyen un patrimonio afecto a un fin determinado por la voluntad de la persona que lo constituye. El concepto fue desarrollado extensamente y durante varios siglos por el Tribunal de la Equidad, de forma que hoy engloba una gran variedad de negocios jurídicos diversos bajo este mismo esquema. Origen histórico A pesar de que sus orígenes pueden hallarse en el fideicomiso del Derecho romano, es en el siglo XII, durante la época de las cruzadas, cuando comienza a desarrollarse en Inglaterra. La razón se encuentra en el interés de los nobles y caballeros que partían a Tierra Santa para luchar en las cruzadas por proteger sus bienes y asegurar el disfrute de los mismos por parte de sus familiares. Para ello, el caballero depositaba su confianza (trust) en otra persona a la que encomendaba la gestión y administración de sus bienes en favor de su esposa y sus descendientes. Así, estos últimos podían disfrutar de dichos bienes en su ausencia o en caso de su fallecimiento. Es necesario recordar que dichos familiares no disponían entonces de la capacidad jurídica necesaria para ser titulares de dichos bienes por sí mismos. Los tribunales ordinarios de Inglaterra (common law courts), sin embargo, no reconocían dicha institución, por lo que fue el Tribunal de la Cancillería (the Court of Chancery), el encargado de aplicar normas basadas en la Equidad, el que comenzó a regular esta materia. Una particular división de la propiedad.  Mediante la institución del Trust se empieza a reconocer en el mundo anglosajón una especie de propiedad compartida entre el legítimo dueño o legal owner (el trustee), quien actuará con la misma capacidad que el dueño original, y sus beneficiarios (beneficiaries). Esta división de la propiedad, sin embargo, no resulta extraña dentro del Common Law, ya que, en dicha época, el único dueño reconocido de todas las tierras y propiedades del reino era el propio rey. Este podía conceder a sus súbditos un derecho de uso y disfrute sobre las mismas y la facultad de poder dedicarlas a diversos fines. De esta forma, se reconocía legalmente la anterior distinción entre propietario y beneficiario. Debido a sus particulares orígenes históricos y a su posterior desarrollo, el Trust está considerada como una de las instituciones jurídicas más genuinas y singulares de los sistemas legales anglosajones (Reino Unido, Estados Unidos o los países de la Commonwealth). Su utilización es muy frecuente dentro del Derecho de familia y sucesiones, pero también, cada vez más, dentro del Derecho mercantil, aplicándose a productos financieros tales como fondos de pensiones o de inversiones, cuentas en plica (escrow), mutualidades, etc. Por el contrario, su aplicación en los países del Derecho continental es muy escasa, con la excepción de Holanda y una serie de países considerados como paraísos fiscales. Fuentes: The language of Trust (1). Disponible en línea en: http://www.translegal.com/exercise/8056 Última consulta, octubre 2014. El Trust anglosajón, un contrato muy especial. En Paraísos-fiscales.info. Disponible en línea en: http://www.paraisos-fiscales.info/trust.html Última consulta, octubre 2014 |
El impacto del derecho inglés en los contratos. |
La importación en bruto de conceptos del 'Common Law' plantea cuestiones interpretativas. Hermenegildo Altozano García-Figueras Madrid 16 MAR 2022
Sin embargo, aunque nada cabe objetar a la vista del principio de la autonomía de la voluntad contractual del artículo 1.255 del Código Civil, no huelga analizar algunos de esos elementos nucleares para evitar dificultades interpretativas en el futuro (algunos conceptos no tienen en derecho inglés el mismo alcance que los contratantes en España pueden creer que tienen) y contribuir, aunque sea por el estímulo del debate, a cuestionar si las importaciones en bloque de las instituciones jurídicas (la mera traducción cuando no un mero cut and paste, corta y pega), son necesarias o, al menos, no rebasan los límites no pretendidos por los contratantes. En una serie de seminarios que organizó Bird & Bird hace unos días en Madrid, Andre White, socio de la oficina de Londres, propuso reflexionar, entre otras, sobre las siguientes cuestiones: el derecho inglés en materia contractual no tiene, como en la Europa continental, el respaldo de la codificación, por lo que se trata de un sistema que se basa en precedentes jurisprudenciales. Esta circunstancia explica que los contratos en derecho inglés tengan una extensión y un detalle desacostumbrados en la práctica española. Y es que lo que no está recogido en el contrato no es posible complementarlo con los artículos de un código civil. No existen conceptos codificados de “daños directos”, “esfuerzos razonables”, “daños compensatorios” o “indemnidades”, que con mayor frecuencia pululan por las páginas de los contratos en España. El papel de los tribunales británicos es el de asegurar la certeza de los contratos y con ese fin dar cumplimiento a la intención de las partes. No existe un concepto general de “buena fe” que pueda servir para “reequilibrar” las posibles asimetrías de las partes en un contrato. Así, el propio Tribunal Supremo inglés ha declarado (caso de Wood contra Sureterm) que no es función de los tribunales mejorar la negociación de las partes. Lo que las partes han pactado (aunque haya mediado el desacierto en alguna de ellas) es, pues, “sagrado” para los tribunales. Existen, sin embargo, algunos principios generales sobre “razonabilidad” que las partes de un contrato pueden invocar para combatir determinadas provisiones de un contrato y que permiten que los tribunales intervengan. Así, cláusulas restrictivas y de no competencia, daños compensatorios (liquidated damages) y situaciones de emergencia como el Covid-19. Los tribunales británicos aseguran, por otra parte, que existan reglas y mecanismos efectivos para que las partes puedan ejecutar de un modo efectivo los contratos (por medio de remedios efectivos como los damages y las injunctions, es decir, daños y perjuicios). El Tribunal Supremo inglés ha ido consolidando determinados criterios interpretativos, que no coinciden necesariamente con los típicos del derecho civil español. Así, las negociaciones pre-contractuales no determinan la interpretación de lo que finalmente las partes han plasmado en un contrato. Por otro lado, las partes son enteramente libres de abandonar una negociación (sin de necesidad de justificar causa alguna y sin que vengan obligados a satisfacer indemnización por daños y perjuicios) antes de que se firme un acuerdo definitivo. Obviamente, las partes pueden firmar acuerdos vinculantes que regulen las negociaciones pre-contractuales y las consecuencias de no alcanzar un acuerdo. Sin embargo, cuando en un contrato se establece que una parte cumplirá (shall o will, es decir, deber o voluntad) una obligación se trata de una obligación absoluta y no cabe el incumplimiento (salvo que exista, por ejemplo, causa de fuerza mayor). Los términos ambiguos deben interpretarse de conformidad con el sentido común comercial (business common sense, es decir, sentido común empresarial). Sin embargo, en aquellos casos en que los términos son claros no cabe reabrir la interpretación, aunque el resultado sea contrario al business common sense. Una obligación de endeavours es una obligación de hacer un esfuerzo para alcanzar un fin. Y best endeavours implica un nivel superior de esfuerzos que reasonable endeavours (esfuerzos razonables). La lista de aspectos que apartan el derecho contractual español del derecho contractual inglés es muy amplia, como amplia es también la lista de cuestiones que merecen una reflexión. La mera importación en bruto de conceptos de derecho inglés en contratos regidos por ley española puede platear cuestiones interpretativas puesto que el derecho español puede carecer de precedentes jurisprudenciales sobre cuestiones que en derecho inglés han quedado suficientemente resueltas (best endeavours o reasonable endeavours) o, al menos, alumbrar discusiones en sede judicial donde quien pretenda la efectividad de esos conceptos importados pueda argumentar que fue precisamente la voluntad de las partes (al amparo del artículo1255 del Código Civil) la de importarlos con todo el alcance que le han dado los tribunales ingleses. Hermenegildo Altozano, abogado de Bird & Bird |
Publicado Dic 8, 2023 | Derecho NAPOLEÓN, LA CODIFICACIÓN Y LA CRISIS DE LOS CÓDIGOS Gonzalo Quintero Olivares, Catedrático de Derecho Penal y Abogado. |
Un acontecimiento tan ajeno a la ciencia como es una película sobre Napoleón de un importante vulgarizador- a no confundir con divulgador – dedicada a la dimensión militar de su vida, ha dado lugar a la repetición de las muchas cosas dichas sobre su inteligencia militar y política. En este último campo se le ha atribuido, partiendo de su decidido empeño en la codificación, una contribución histórica, indirecta, a la conformación del moderno Estado de Derecho. No es ese el único mérito que se le asigna, aunque sea el más importante para los juristas. Pero tratar a la obra napoleónica como un hito en la génesis del moderno Estado de Derecho es excesivo. El “Gran Corso” construyó una monarquía absoluta, sometiendo a su voluntad todos los resortes del Poder, sin reconocer al ciudadano derechos subjetivos ante el Estado. Nada de eso afecta lo más mínimo a la importancia del Código civil de 1804, el calificado como “napoleónico”, ni a la centralidad de la codificación del Derecho en orden a su certeza, lo que a su vez es columna vertebral del Estado de Derecho, y eso, en nuestro tiempo, está sufriendo duros embates. En los antecedentes ideológicos de la Revolución francesa se incluyen las ideas de igualdad ante la Ley o la lucha contra la arbitrariedad de los jueces o la incerteza de leyes múltiples y contradictorias o el complejo y desigual sistema judicial. La Filosofía del Iluminismo (Beccaria, Montesquieu, Rousseau, Voltaire) habría de estar presente en la legislación revolucionaria, como fue el Código penal de 1791, Código que coexistió con el período del Terror, que no concluyó hasta la caída y ejecución de Maximilien Robespierre el 27 de julio de 1794. La necesaria ordenación del Estado tenía que hacerse sobre esas columnas, pero prescindiendo de muchas de las creaciones de la Revolución, como fueron los Tribunales revolucionarios o el citado Código penal de 1791. Napoleón asumía la ideología de la Revolución, pero con la fundamental reserva de que su puesta en práctica tenía que derivar de su poder, primero dictatorial y luego imperial, y eso pasaba por el férreo control del aparato del Estado, incompatible con Partidos políticos o con participación popular, a pesar de que la Constitución de 1799 acogía un pequeño sufragio para hombres y solo para cargos de muy poca importancia. Nada de ello, como he dicho antes reduce la importancia del Código civil, del que él mismo se sentía particularmente orgulloso. El Código, indudable monumento jurídico, acogía instituciones del derecho romano y normalizaba las más importantes tradiciones jurídicas burguesas. Calificarlo de revolucionario está fuera de lugar, pero, en cambio, instituyó la certeza del derecho como piedra angular del Estado. En cuanto a su exportación a otros Estados hay que diferenciar entre la gran influencia que tuvo en los juristas de la época, y su transformación o presencia en Códigos de otras naciones, lo cual sucedió con las recién nacidas Repúblicas iberoamericanas, en algunas de las cuales también habría de influir el Código Penal español de 1822. Se ha dicho que la admiración por el mundo romano inspiró a Napoleón la decisión de emular a Justiniano y su Corpus iuris civilis considerado el más grande texto jurídico de la historia. Es posible, sin perjuicio de que el Código de Justiniano no era propiamente un Código en el modo en que hoy lo entendemos, sino una exhaustiva recopilación de leyes o constituciones imperiales. Esa manera de entender lo que era un Código habría de durar mucho tiempo. El Código de Napoleón, como todos los Códigos, nació de la doble necesidad de ordenar leyes y costumbres y de ofrecer a los ciudadanos un “corpus” único, sistematizado y claro, y esas son las mismas razones que también impulsaron la codificación española, ordenada por el artículo 258 de la Constitución de Cádiz, que disponía que el Código civil y criminal y el de comercio serán unos mismos para toda la Monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias podrán hacer las Cortes. Eso implicaba el mandato de codificar esas materias. Esa idea estaba ya presente en el Estatuto de Bayona de 1808, que fue la “Constitución” ideada por Napoleón para el Reino de España. Su art.96 establecía que las Españas y las Indias se gobernarán por un solo código de leyes civiles y criminales. Es cierto que se trataba de una idea defendida por el invasor, pero también era consubstancial al constitucionalismo, que todos deseaban, y en el cual la codificación era una consecuencia necesaria, y eso se tradujo en una visible influencia del Estatuto sobre el texto de Cádiz y en el fortalecimiento de la necesidad de una Constitución. Los constituyentes de Cádiz quisieron realmente construir un Estado de Derecho, aunque no pudieron pasar del propósito, pero éste era claro: proclamar el imperio de la ley y la sumisión de los ciudadanos, protegidos por el principio de legalidad, garantizado junto a los derechos y libertades, y, especialmente, la instauración de un Poder judicial independiente exclusivamente sometido a la Ley. Ese proyecto pasaba por la codificación, que solamente prosperó – dejando de lado sus avatares – con el CP de 1822 y, con menos problemas para salir adelante, el Código de Comercio de 1829. Muy lejos quedaba la obra codificadora napoleónica, que en muy pocos años se plasmó, además del Código civil de 1804, en el de Procedimiento civil de 1806, el de Comercio de 1807, el de Procedimiento penal en 1808 y en el Código penal de 1810. La diferencia con España era notable, y la carencia más visible en la legislación española fue la del Código civil, a pesar de que el Código de Napoleón había sido traducido y conocido en España, y sin perjuicio de que sus fuentes romanas estuvieran también presentes en la tradición española. Pero el Código civil tendría que aguardar hasta 1889. Sobre las razones de esa tardanza mucho se ha escrito, así como sobre la resistencia a dejarse “colonizar” por el Código de Napoleón ( sobre el tema me remito al excelente ensayo de Carlos Petit “España y el Code Napoleon”, en ADC, 2008, fasc.4 ). Tanta fue la resistencia a la codificación civil que al poco de promulgarse el Código francés de 1804 España publicaba en 1805 la Novísima Recopilación, arcón caótico en el que convivían todas las leyes, también las penales, sin orden ni concierto. Por supuesto que Fernando VII repudiaba el mandato codificador que contenía la Constitución de 1812 tanto como a la Constitución mixta. El CP de 1822 pudo ver la luz efímeramente gracias al Trienio Liberal (1820-1823) y el Código de Comercio no suscitaba recelos políticos y se aceptó por el Rey. Pero un Código penal con pacífica vigencia no lo habría hasta el de 1848. Las leyes de enjuiciamiento civil y criminal no llegarían hasta 1881 y 1882 respectivamente. Dejemos ahora hechos que en muchos casos tuvieron lugar hace dos siglos, y pasemos a su herencia más importante que es visible en Europa continental, especialmente, en donde está profundamente arraigada la cultura codificadora, que se desarrolló durante todo el siglo XIX y el XX, con sus vicisitudes políticas y conflictos bélicos, plasmándose en una larga relación de Códigos civiles, penales, mercantiles y procesales que caracterizan al derecho europeo, con la gran excepción del derecho inglés y el sistema del common law, en el que no existen Códigos oficiales (otra cosa es que haya compilaciones privadas). No voy a profundizar en el viejo tema de las diferencias entre el derecho continental y el derecho inglés, pues eso nos alejaría del tema de la crisis de los Códigos. Desde la óptica continental es irreconciliable la seguridad jurídica con el sistema del common law, aleatorio en función del caso y otras circunstancias impredecibles, que es precisamente lo que se quiere evitar con el derecho codificado. Esta es una reflexión que conviene tener presente cuando se aborda el tema de la crisis de los Códigos, con independencia de las razones profundas de la singularidad inglesa, su nacionalismo su tradición de confianza en el juez y desconfianza en los legisladores, identificados con el poder del Rey y su alejamiento de algo que ha influido tanto en el Continente como es el iusnaturalismo. Europa, mayoritariamente, eligió la vía de los Códigos, que no es en modo alguno una mera manera de “crear derecho”, ni tampoco de “ordenar el derecho que ya se tiene”, pues esa es la función de las recopilaciones. Un Código, al menos, en teoría, persigue la racionalización de los problemas que el derecho ha de resolver, bajo el ideal de la previsión, la certeza y la sistematización, lo que se traduce, simplificando mucho, en la precedencia de la norma al problema, en lugar de componer una solución cuando el problema es llevado al Juez, que por esa vía acaba siendo el creador del derecho, aunque tenga en consideración tradiciones y precedentes. Eso no quita que en el derecho continental la interpretación y aplicación del derecho es a su vez un modo de recrearlo, pero esa es otra y compleja cuestión. Luego surge el principal problema metodológico: asumir realmente lo que se supone que debiera ser un Código. Hoy en día estimamos que un Código, además de ser un instrumento de reunión y ordenación de las leyes supone muchos más: racionalización lógica, relación interna entre sus diferentes normas, aspiración de base fundamental para todo el derecho (penal o no penal), síntesis de principios y garantías, coherencia con la Constitución. Un Código no es la síntesis de las respuestas jurídicas, sino la manera de entender la relación entre el Ordenamiento jurídico, el Estado y los ciudadanos en donde cristaliza el principio de legalidad en toda su extensión. Al menos, así debería de ser. La importancia de los Códigos en la cultura jurídica europea, en nuestro tiempo, y, especialmente, en algunos países como España o Italia, en mi opinión ha menguado notablemente, si no en todo el orden jurídico sí en buena e importante parte como es la correspondiente al derecho penal. Esa crisis “existencial” comienza con la constatación de un hecho innegable: la enorme complejidad del derecho penal, civil o mercantil de nuestro tiempo que imposibilita la condensación un texto único. El derecho penal, teóricamente menos extenso que el derecho civil, ha de insertarse en una creciente realidad normativa que condiciona tanto su interpretación que resulta imposible reunirlo en una sola Ley. La necesidad de crear leyes penales especiales es insuperable, salvo que se opte, como ha hecho el legislador español, por incrustar en el Código toda clase de cuestiones que es imposible sistematizar de un modo coherente. La otra vía, la “italiana”, consistente en crear una interminable relación de leyes penales especiales sin cambiar el Código (sigue en vigor el de 1930) da lugar a graves problemas aplicativos, comenzando por el de la determinación de qué leyes gozan de vigencia. Este problema puede superarse asumiendo, sin innecesarios lamentos, que nada sucede porque los Códigos convivan con leyes penales especiales, y no solamente la militar, que siempre ha sido la “especialidad lógica”. Lo único irrenunciable, porque marca la esencia de los fundamentos y límites de represión penal, es la Parte General, que, como reconoce implícitamente el art.9 del CP vigente, ha de ser común a todo el sistema punitivo, y esa es la esencia garantista del Código. Lo realmente grave no es la posible multiplicación de leyes penales especiales, que pueden ser sometidas a unos principios comunes, sino la inestabilidad del Código, lo que lo aleja irremisiblemente de su función esencial. El Código español ha sido reformado 49 veces en 28 años, lo que, de por sí, es preocupante, porque, en cualquier caso, denota una perceptible pérdida del respeto al Código y al derecho penal, invadido por modificaciones alguna vez necesarias, pero,mayoritariamente, ha triunfado la irracionalidad y las leyes de inspiración partidista, sectarias, ideológicas o populistas, que solo generan un incremento cuantitativo de las leyes penales. La teórica función del CP, en cuanto programa estable y razonablemente permanente, ha quedado reducida a mero desiderátum. Y esa es la auténtica y grave crisis, tal vez irreversible, de la codificación del derecho, al menos, del derecho penal. |
Cómo distinguir la «ratio decidendi» y el «obiter dictum» en un fallo. Por LP • Pasión por el Derecho -22 enero, 2018 |
Dos son los elementos fundamentales en la doctrina del stare decisis del common law (derecho anglosajón) que se distinguen dentro del “precedente judicial” o sentencia: el obiter dictum y la ratio decidendi. El obiter dictum. En el sistema de precedentes el primer paso es declarar los hechos substanciales —rechazando aquellos que no lo son— para la determinación del principio normativo sobre el cual el juzgador fundamenta su decisión, es decir, la ratio decidendi. A contrario sensu, el obiter dictum (obiter dicta, en plural) se compone del análisis, razonamientos y principios invocados por el juzgador en un caso concreto pero que no constituyen el principio normativo sobre el cual se basa su decisión, y por tanto no representa la parte obligatoria del precedente, ni vinculante para casos posteriores. Sin embargo, el obiter dictum posee una fuerza persuasiva para controversias futuras a resolver por las cortes. La razón por la cual el obiter dictum no es vinculante en casos posteriores se basa en que estos razonamientos no son estrictamente relevantes para el caso concreto que se ha resuelto en la sentencia. Terense Ingmanasi (The English Legal Process, 12a. ed., Oxford, 2008) señala que obiter dictum, literalmente “dicho sea de paso, ó —a propósito de—”, es la especulación del juzgador acerca de cuáles razones o principios normativos podrían ser aplicados a la controversia concreta, si los hechos probados en el caso resuelto hubieran sido distintos. Los enunciados o razonamientos elaborados à propos de por el juzgador a lo largo del texto de una sentencia constituyen el obiter dictum, son anotados ahí de forma hipotética, es decir, a manera de ejemplos se establecen ciertos supuestos y principios generales del derecho que podrían ser aplicados a la controversia concreta, pero que resultan irrelevantes para apoyar el pronunciamiento normativo y por tanto la decisión para fundamentar la resolución del caso. El carácter persuasivo del obiter dictum implica reconocer que detenta una autoridad en la doctrina del stare decisis en el derecho anglosajón, esto significa que en casos futuros los enunciados que lo conforman son influenciables y pueden inducir e instar los argumentos o razonamientos del juzgador en casos futuros. Es ahí donde cobra importancia el obiter dictum, debido a que en controversias posteriores, el juzgador puede tomar en consideración esos razonamientos hipotéticos al caso concreto a resolver si así lo cree procedente. La ratio decidendi. El elemento vinculante y obligatorio del “precedente judicial” en la doctrina inglesa es el ratio decidendi (en sentido literal “la razón para la decisión”). Previo a la elucidación de lo que constituye la ratio decidendi en la doctrina del precedente judicial inglés, es necesario establecer la importancia del mismo. El término precedente judicial puede ser entendido como el proceso o medio por el cual los juzgadores resuelven, siguiendo las decisiones tomadas en casos previos. En el derecho inglés, la doctrina del precedente judicial implica la aplicación del principio del stare decisis, es decir, el principio de “adherirse a los casos resueltos”. En la práctica, esta es una característica de obligatoriedad, lo que significa que los juzgados de igual rango deberán aplicar y seguir sus decisiones previas, y cualquier corte inferior está vinculado a seguir el principio del stare decisis. El juzgador, al emitir su fallo, enuncia los hechos que han sido probados durante el procedimiento, para después aplicar el principio normativo sobre los hechos probados para pronunciar el razonamiento jurídico de la resolución judicial (ratio decidendi). La ratio decidendi es el razonamiento normativo aplicado al caso concreto por el cual el juzgador fundamenta su resolución al caso concreto. La ratio decidendi es el único elemento de la decisión judicial que cobra autoridad en un precedente, puesto que es el principio normativo subyacente a la controversia resuelta, es decir, la razón en la cual se basa la decisión judicial del caso. Por tanto, la ratio decidendi es el principio normativo obligatorio para casos posteriores planteados ante la misma jurisdicción, puesto que cobra fuerza vinculante, y deberá ser aplicada por las cortes del mismo rango o de jerarquía inferior. Debido a que el principio normativo contenido en el caso resuelto es la ratio decidendi, siendo el elemento obligatorio y vinculante, se sigue que los casos no son vinculantes en relación a los hechos, sino solamente en relación al razonamiento judicial, con base en el cual el juzgador se apoyó para resolver la controversia. En un caso, la distinción entre los hechos y el principio normativo subyacente, la ratio decidendi es compleja y resulta crucial para los propios juzgadores, puesto que es el elemento que tendrán que seguir y aplicar en futuras decisiones, la detallada inspección e identificación del principio normativo es trascendental para evitar errores o consecuencias jurídicas no deseadas en futuros litigios. Distinguir e identificar la ratio decidendi dentro de un precedente requiere la separación, por parte del juzgador, de los apartados relevantes e irrelevantes del razonamiento judicial. Los profesores Cross y Harris (Precedent in English Law, 4a. ed., 1992, p. 72) establecen que tradicionalmente: “La ratio decidendi del caso es aquella regla normativa expresa o implícitamente abordada por el juez como una instancia necesaria para arribar a su conclusión, la cual se adopta en la línea de razonamiento del juzgador”. En la actualidad, dentro de la doctrina del stare decisis, es generalmente aceptada la noción de que la ratio decidendi de un caso es lo que se determina como el principio normativo subyacente por las cortes, en casos posteriores, y no aquel principio que fue considerado por el juzgador en el caso original. Esta última noción por la cual se puede llegar a distinguir la ratio decidendi de un caso, resulta ser más objetiva, puesto que resulta de mayor utilidad para el juzgador, al relegar cualquier enunciado dentro del caso que corresponda al elemento obiter dictum, debido a que los hechos de dos casos ulteriores raramente serán idénticos, de esta manera el juzgador en casos posteriores solo tendrá la tarea de restringir o bien extender la ratio decidendi de un caso resuelto previamente. Por ejemplo, si el juzgador decide que el pronunciamiento normativo o ratio decidendi en el stare decisis no es aplicable a los hechos controvertidos sobre los cuales tendrá que tomar una decisión, entonces restringe el ámbito de su aplicación; por el contrario, si el juzgador encuentra que la regla normativa o ratio decidendi resulta aplicable a otros hechos en una situación o controversia distinta, entonces estará ampliando su esfera de adjudicación. La ratio decidendi generalmente no es enunciada de manera explícita en el razonamiento judicial; lo delicado de identificar el pronunciamiento normativo subyacente al caso es que el mismo puede encontrarse en medio de los enunciados que forman parte del obiter dictum. Lo verdaderamente relevante para la aplicación de la doctrina del precedente en el common law es descubrir la ratio decidendi, la combinación entre los hechos materiales y las reglas normativas aplicadas a los mismos, puesto que sobre estos recae el razonamiento resolutivo del juzgador dentro de la sentencia. La teoría avanzada por el profesor A. Godhart (Slapper y Kelly, The English Legal System, 11a. ed., Routledge, 2010-2011) para descubrir la ratio decidendi en una sentencia, es la de identificar los hechos que son considerados como materiales para el juzgador, en la resolución del caso concreto, puesto que todas aquellas opiniones, hechos no materiales o razonamientos que fueron irrelevantes para la decisión del caso, constituyen obiter dictum. Esta distinción resulta ser la más compleja, y en la que ponen mayor atención los juzgadores para descubrir la ratio decidendi de casos previos, puesto que dentro del cúmulo de stare decisis reportados por los editores (reporters) de la publicación de sentencias, el juzgador debe ser cauteloso, debido a que generalmente no encapsulan debidamente la ratio decidendi en el encabezado de la sentencia, es decir, en el resumen de los principales fundamentos de derecho aplicados en una resolución judicial. Es por esta situación que el juzgador no puede confiar plenamente en los encabezados de sentencias previas reportadas, ni constituye un método idóneo para la identificación y distinción de los elementos de la sentencia, puesto que los editores de los reportes pueden interpretar equivocadamente el razonamiento legal e intentar establecer la ratio decidendi en el encabezado de una forma demasiado extensa, o viceversa, excesivamente estricta. Es importante tener en consideración que dentro de una sentencia se pueden encontrar dos o más razones en las cuales el juzgador ha fundamentado su decisión; en estos casos, estas razones son rationes decidendi y no pueden ser relegadas como obiter dicta. Finalmente, es posible que varios jueces, en la resolución de un mismo caso, decidan a favor de una de las partes aplicando una regla normativa, pero fundamentando su decisión en distintas razones; en estos casos, la ratio decidendi es aquel razonamiento en el cual la mayoría de los jueces hayan coincidido. Fuente: Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y convencionales (coordinadores convencionales (coordinadores Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Fabiola Martínez Ramírez y Giovanni A. Figueroa Mejía). |
The Uncertain Future of Common Law. El futuro incierto del derecho del common law. |
Ensayo 4 de octubre de 2023 Me complacen las respuestas, tanto públicas como privadas, a mi ensayo " ¿Sobrevive el derecho común a la era de los estatutos? (Does Common Law Survive the Age of Statutes?) ". Veo consenso en la necesidad de mantener el conocimiento del derecho común entre abogados de todos los tipos y estatus. Jeffrey Bristol coincide en que "a menudo carecemos de las mentes más brillantes para ejercer como jueces y legisladores, debido a una práctica profunda arraigada en la tradición del derecho común". Culpa a las "élites" jurídicas, aunque esa amplia categoría también incluye a los defensores del derecho común. Es muy gratificante saber que los seminarios de jurisprudencia de Adam MacLeod en el Colegio Judicial de Alabama (Alabama Judicial College ) están contribuyendo a fortalecer la situación en ese estado. Pero me preocupa que iniciativas esenciales como la educación judicial no detengan lo que considero un retroceso del derecho común. Se me ha sugerido que el Examen de Abogados de Próxima Generación , al que se presentarán los estudiantes que comienzan la carrera de derecho este otoño, menosprecia las asignaturas de derecho común. (Las críticas publicadas que he encontrado lamentan que se desvíe de la variación estatal ). Si el examen de abogados resta importancia al derecho del Common Law , los planes de estudio de las facultades de derecho seguirán el mismo camino y nuestro legado legal se verá aún más empobrecido. O quizás las escuelas iniciaron la tendencia. Comparen los requisitos académicos actuales de la Facultad de Derecho de Yale con el currículo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Suffolk de 1940. Los documentos no son comparables, pero uno tiene algunos aspectos positivos y el otro es una cornucopia de derecho común . En el ámbito de los fideicomisos, MacLeod describe con acierto cómo el derecho surgió de «realidades morales, normas e instituciones que la gente ya creía tener la obligación de obedecer». Es un buen ejemplo de un punto importante que MacLeod plantea con acierto: el derecho «precede al poder político y es independiente de él». Casualmente y desafortunadamente, un ejemplo del Código Uniforme de Fideicomisos ilustra cómo la ley puede debilitar el derecho común . La creación del "beneficiario calificado" por parte del UTC llevó al Tribunal de Apelaciones de Massachusetts, en Schwalm v. Schwalm , a omitir las obligaciones de los fideicomisarios con los beneficiarios que no se encuentran en la categoría de "calificados". Evidentemente, los litigantes no informaron al tribunal sobre el deber primordial de los fideicomisarios para con todos los beneficiarios. Este es solo un dato, y tal vez ese error se corrija. Pero quizás sea un presagio de un sistema legal que priorice las leyes. No pretendía argumentar que el derecho estatutario siempre y por completo destruye el derecho común. Pretendía ser más sutil, al abordar un área con nuevos desafíos —la información— donde veo un desarrollo insuficiente del derecho común, y lo atribuí a las intervenciones estatutarias. Jeffrey Bristol me hace declarar que el derecho común está en fase terminal (muerto por ley) —una interpretación exagerada que parece suscitar cierta pasión—. Bristol aporta pruebas de un desarrollo saludable del derecho común, como el acuerdo de Coblentz , llamado así por el caso de Florida de 1969 en el que un asegurado cedió sus derechos bajo una póliza a un reclamante. Si mi tesis fuera que el derecho común está muerto, sería condenatorio, pero también es solo un dato. Su otra prueba del desarrollo del derecho común es la transición del caveat emptor a un requisito de divulgación en las ventas de bienes raíces. El desarrollo del derecho estatutario por parte de la legislatura de Florida para «aclarar y especificar los deberes» hace que la evidencia sea equívoca. ¿Es el seguimiento legislativo una prueba de la fortaleza o la debilidad del derecho común ?
En algunos puntos, Bristol se deshace en elogios a los estatutos. Su artículo podría reformularse como una defensa de ellos. «El estatuto domina el derecho común», dice. «¿Por qué? Por la soberanía. El Parlamento tiene poder legislativo soberano. Los tribunales, no». Argumenta que Enrique II originó el derecho común . «El derecho común era derecho estatutario». Enrique II propagó sistemas de administración legal, pero en « Orígenes del Derecho Común » de Arthur Hogue * se aborda con mayor claridad la ruptura con el absolutismo de Enrique como un avance del derecho común. La historia posterior sometió a los reyes a la ley y dio vigencia a conceptos como el «estado de derecho» y el «debido proceso». Existe, por supuesto, una relación de yin y yang entre el derecho común y el derecho civil, ya que cada tradición tiene elementos de la otra. Sin duda, los estatutos desempeñan un papel histórico en el desarrollo del derecho común. Pero no preferimos comer compost solo porque de él crezcan plantas. El traspaso ficticio de autoridad del pueblo a la legislatura, pase lo que pase, parece una fuente de autoridad más débil que el sistema de derecho común: inductivo, ligado a la tradición y guiado por la resolución de disputas, no por la búsqueda de atención o de elecciones. El artículo de Bristol contiene afirmaciones que suscitan dudas. Por ejemplo, los " Principios de Derecho y Privacidad de Datos " del American Law Institute no son, en absoluto, un documento de derecho común . Me inclino mucho más por la perspectiva optimista, clara e intuitiva de MacLeod. «El derecho común abarca toda la gama de la actividad humana y todas sus partes se sustentan entre sí». Al leer al juez Calabresi, se lamentaba de cómo las leyes a menudo rompen la red ininterrumpida del derecho, una preocupación que comparto. MacLeod y yo consideramos acertado el tratamiento que el juez Gorsuch dio en el caso Carpenter a la información en manos de terceros como un depósito. (Bristol lo considera un error que un estudiante de derecho de primer año no debería cometer). Lamentablemente, la opinión de Gorsuch sobre el tema del depósito no obtuvo otros adeptos. Parte de la razón es que el abogado de Carpenter se negó a insistir en el tratamiento de la información como propiedad en el derecho común, buscando derechos de propiedad en la Ley de Telecomunicaciones. Es excelente que las leyes se basen en principios del derecho común , pero parecen desorientar a muchos jueces y abogados. Ninguno de los autores niega directamente que el derecho común esté amenazado. Bristol coincide en que «la preocupación general por la salud del derecho común no es errónea». MacLeod afirma: «El problema no son las leyes. El problema es cómo las interpretan los jueces». Así que, en la cuestión fundamental, coincidimos. Si las legislaturas modernas, con gran capacidad, amenazan el derecho del common law, las preguntas incluyen: ¿Cuál es la dinámica precisa? ¿Cómo y con qué rapidez podría la erosión del derecho común afectar nuestro régimen jurídico y nuestras valiosas libertades? ¿Qué se puede hacer? ¿Qué podríamos hacer para ampliar y superar la labor de MacLeod y preservar esta ingeniosa parte de nuestro sistema legal? El derecho común no ha muerto. Tampoco se está fortaleciendo. La pregunta sigue siendo: ¿Cómo logramos un sistema que siga desarrollándolo? *en las páginas 33–34 Jim Harper |
Los jueces no son máquinas lógicas”: Richard A. Posner revela cómo realmente deciden los jueces en EE.UU. Una revisión crítica del modelo racional de decisión judicial. |
Carlos Berbell 04/5/2025 La justicia, tal y como suele enseñarse en las facultades de Derecho, está edificada sobre una premisa reconfortante: los jueces aplican la ley con lógica y rigor, sin dejarse influir por opiniones personales o por el contexto social. Esta visión, dominante en muchos sectores jurídicos, es severamente cuestionada por Richard A. Posner en su libro Cómo deciden los jueces (Marcial Pons, 2011). Desde su posición como juez federal (se retiró en 2017) y académico, Posner plantea una idea tan provocadora como fundamentada: los jueces, especialmente en Estados Unidos, rara vez deciden exclusivamente sobre bases lógicas o legales.
Con esta afirmación demoledora, Posner deja claro que el razonamiento jurídico no es el motor inicial de la decisión judicial, sino su justificación posterior. El Derecho se convierte así en un lenguaje legitimador más que en un algoritmo de resolución. Crítica al formalismo: el espejismo de la lógica pura Frente a esta visión, Posner arremete contra el formalismo judicial, una corriente que imagina al juez como ejecutor mecánico de normas preexistentes. Este paradigma —presente tanto en Estados Unidos como en Europa— resulta, según él, ineficaz en los casos difíciles, donde el Derecho ofrece respuestas contradictorias, vagas o incompletas. Esa noción —defendida por juristas como el desaparecido juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Antonin Scalia, bajo el paraguas del originalismo y el textualismo— resulta, para Posner, ingenua y poco realista. “El Derecho es inevitablemente indeterminado en los casos difíciles; las reglas legales relevantes son vagas, conflictivas o incompletas”, afirma. Por eso, sostiene, no existe una única interpretación correcta que pueda alcanzarse mediante lógica deductiva. Los jueces deben navegar por zonas grises, llenas de ambigüedades, donde la elección del camino depende de factores extrajurídicos: intuición moral, ideología, empatía, sentido común, o incluso economía de recursos judiciales. Posner fue juez de la Corte de Apelaciones del Séptimo Circuito Federal, con sede en Chicago, entre 1981 y 2017. También fue profesor de derecho de la Universidad de Chicago. Aunque retirado, sigue siendo una figura clave del pensamiento jurídico contemporáneo. Los jueces deben navegar por zonas grises, llenas de ambigüedades, donde la elección del camino depende de factores extrajurídicos: intuición moral, ideología, empatía, sentido común, o incluso economía de recursos judiciales, cuenta Posner. Este jurista es especialmente conocido por ser el fundador y principal exponente del análisis económico del Derecho, una corriente que aplica herramientas de la economía a la interpretación jurídica. Su enfoque pragmático, escéptico del formalismo y centrado en las consecuencias reales de las decisiones judiciales ha influido mucho, tanto en jueces como en académicos. Además de su labor judicial —donde dictó más de 3.000 sentencias—, Posner ha escrito más de 40 libros y cientos de artículos, que abarcan temas como el Derecho antimonopolio, el derecho penal, la propiedad intelectual, la moral, el matrimonio, la literatura o la libertad de expresión. Su estilo directo, provocador y claro lo distingue dentro de un mundo jurídico a menudo abstracto y críptico. En 2017, renunció a su cargo como juez federal tras una polémica con colegas sobre el trato a los litigantes sin abogado. Desde entonces, ha seguido escribiendo y reflexionando sobre los límites del sistema judicial estadounidense, su ideologización y la necesidad de reformas. El modelo realista: intuición primero, argumentación después Una de las tesis centrales de este libro es que los jueces deciden de forma parecida a cómo decidimos todos en la vida cotidiana: primero por intuición, y luego con razonamientos que justifican esa impresión inicial. Esto no equivale a arbitrariedad, sino a un proceso humano de razonamiento práctico. Posner lo sintetiza así: “El juez pragmático ve la ley como un medio para un fin: la resolución sensata de disputas humanas”. Esta aproximación conecta con la tradición del «legal realism» estadounidense, para la que el Derecho no puede entenderse al margen de sus efectos reales. Posner defiende que los jueces deben ser conscientes de la realidad social y económica sobre la que operan, y tomar decisiones eficaces, razonables y humanas, más allá de la fidelidad ciega a doctrinas. Factores no jurídicos: ideología, experiencia, contexto Posner no oculta que, en muchas ocasiones, los jueces están influidos por su trasfondo personal, su orientación política, sus valores y el entorno en el que operan. En lugar de esconder esta realidad, propone reconocerla abiertamente y asumir que la justicia no es una ciencia exacta. “Muchos jueces niegan que la ideología tenga un papel en sus decisiones. Pero los datos muestran lo contrario, especialmente en los tribunales de apelación”, declara rotundo. Este reconocimiento empírico —basado también en estudios sobre el comportamiento judicial— permite comprender por qué dos jueces enfrentados al mismo caso pueden llegar a conclusiones opuestas sin que ninguno de los dos esté actuando de mala fe. Contra el culto a la doctrina y al precedente Posner tampoco tiene piedad con la academia jurídica, a la que acusa de vivir desconectada de la realidad práctica del Derecho. La obsesión por doctrinas abstractas y por la pureza del precedente impide, a su juicio, adaptarse a las necesidades cambiantes de la sociedad. “El precedente debe tener peso, pero no debe ser una cadena. El juez no está obligado a repetir errores solo porque son antiguos”, asegura. En lugar de una obediencia ciega a lo que se ha dicho antes, propone evaluar críticamente cada decisión anterior en función de su utilidad práctica y coherencia con los fines del Derecho. Esta flexibilidad contrasta con la práctica en muchos países europeos, donde los jueces, aunque no están formalmente vinculados por el precedente, actúan con gran deferencia hacia las resoluciones del Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional, lo que limita su margen de decisión y su responsabilidad intelectual. El juez como solucionador de problemas Para Posner, el buen juez no es un teórico, sino un profesional que resuelve problemas. Su enfoque pragmático exige conocimientos del mundo real, sensibilidad para entender las consecuencias de sus decisiones, y humildad para reconocer los límites de la ley. “El juez debe ser un solucionador de problemas, no un lógico formal encerrado en un sistema cerrado de normas”, escribe en su libro, un texto de referencia para muchos juristas. Esta perspectiva no pretende socavar la legalidad, sino fortalecerla a través de su adecuación a la realidad y a los principios de eficiencia y justicia práctica. Esta flexibilidad contrasta con la práctica en muchos países europeos, donde los jueces, aunque no están formalmente vinculados por el precedente, actúan con gran deferencia hacia las resoluciones del Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional, lo que limita su margen de decisión y su responsabilidad intelectual. El contraste con Europa: menos lógica, más realidad Aunque centrado en su país, el análisis no se limita al ámbito nacional. Posner establece múltiples comparaciones con los sistemas jurídicos de tradición continental (como el francés, el alemán o el español) y, en menor medida, con el británico, para subrayar las particularidades del sistema judicial estadounidense. Lejos de emitir un veredicto sobre cuál es el mejor, el autor ofrece un mapa de contrastes que permite entender fortalezas y debilidades de cada modelo. En Estados Unidos hay más discrecionalidad Una de las diferencias más destacadas que subraya Posner es el mayor grado de discrecionalidad judicial del que gozan los jueces en Estados Unidos. En el derecho continental, el juez es concebido, ante todo, como un boca de la ley, un aplicador técnico del texto normativo. En cambio, en el sistema de Common Law, especialmente en su versión estadounidense, el juez no solo interpreta sino que participa activamente en la evolución del derecho. Esta realidad, aunque a menudo controvertida, encierra una visión más realista —según Posner— de cómo se toman decisiones judiciales en la práctica. El juez estadounidense crea derecho. En línea con esta mayor discrecionalidad, el juez estadounidense cumple un rol activo en la creación del derecho, especialmente a través del precedente judicial (stare decisis). La jurisprudencia no es una simple interpretación auxiliar, como suele ser en los sistemas codificados, sino una fuente auténtica de derecho. Esto se traduce en una práctica que muchos estudiosos asocian con la policy science: los jueces no solo resuelven casos, sino que también consideran sus implicaciones sociales, económicas y políticas. Este aspecto sitúa al juez estadounidense en una posición parcialmente política, aunque sin ser legislador. Frente a ellos, los jueces continentales siguen atados en mayor medida a los marcos rígidos del texto legal, limitando su intervención a una función más interpretativa que evolutiva. El valor del precedente. Posner destaca el papel central del precedente en el sistema estadounidense, que permite construir el derecho caso a caso. Aunque el sistema británico también pertenece al Common Law, históricamente sus jueces han sido más conservadores y reticentes a apartarse del precedente. Sin embargo, este rasgo parece estar cambiando en Reino Unido, mientras que en Estados Unidos la interpretación flexible del stare decisis permite cierta adaptabilidad, aunque a veces genera inseguridad jurídica o acusaciones de activismo judicial. En los sistemas continentales, por el contrario, el precedente tiene un valor meramente orientador, salvo en casos muy concretos como los pronunciamientos del Tribunal Constitucional o del Tribunal Supremo. La política como telón de fondo. Uno de los elementos más sensibles del sistema estadounidense es el proceso de selección judicial, profundamente politizado. Los jueces federales son nombrados por el presidente y confirmados por el Senado, lo que inevitablemente imprime un sesgo ideológico, especialmente visible en la Corte Suprema. A pesar de esta politización del acceso, una vez nombrados, los jueces gozan de una independencia institucional sólida, amparada por la Constitución y garantizada por la estabilidad de sus cargos, que en muchos casos es vitalicia. Este equilibrio paradójico —una selección política pero un desempeño independiente— es una característica singular que Posner analiza con franqueza. Lo contrasta con otros sistemas, como los latinoamericanos, donde la politización del nombramiento puede traducirse en una menor independencia efectiva. Diferencias estructurales: presidencialismo vs parlamentarismo. El contexto institucional también importa. Posner observa que la estructura presidencialista de Estados Unidos marca la relación entre los poderes del Estado de manera distinta a los sistemas parlamentarios, como el británico. Esta diferencia impacta en la manera en que el poder judicial se posiciona ante el Ejecutivo y el Legislativo. En el caso estadounidense, el sistema de “checks and balances” (pesos y contrapesos) da al poder judicial un papel más activo en el control de los otros poderes. En suma, el modelo estadounidense —con su énfasis en la discrecionalidad judicial, el valor del precedente, y la posibilidad de crear derecho desde los tribunales— permite una mayor adaptabilidad del sistema legal. Posner lo presenta como un marco más honesto y realista respecto a cómo operan los jueces en la práctica. Sin embargo, este mismo modelo es también objeto de críticas: el alto coste del litigio, la falta de uniformidad entre jurisdicciones y la sombra de la ideología política en ciertos fallos son riesgos que no pueden pasarse por alto. El sistema de Common Law estadounidense, por tanto, no se presenta como un modelo exportable sin reservas, pero sí como una alternativa que invita a reflexionar sobre los límites y potencialidades del rol judicial. Autor:Richard Allen Posner (11 de enero de 1939, Nueva York) es abogado estadounidense y juez en la Corte de Apelaciones del séptimo circuito, en Chicago, Estados Unidos. Es además, profesor en la Escuela de Derecho de la Universidad de Chicago y uno de los principales exponentes del movimiento del Análisis Económico del Derecho. Posner es autor de aproximadamente 40 libros sobre teoría jurídica, filosofía del derecho y otros temas, que incluyen The Problems of Jurisprudence; Sex and Reason; Overcoming Law; Law, Pragmatism and Democracy; Economic Analysis of Law; y The Problematics of Moral and Legal Theory. Según la Journal of Legal Studies, Posner es el jurista más citado de todos los tiempos.[1] En 1999, el New York Times lo identificó como uno de los más respetados jueces en los Estados Unidos.[2] |
Primeros Juristas del Derecho del common law. |
Ranulf de Glanville (nacido en Stratford St. Andrew , Suffolk , Inglaterra; fallecido en octubre de 1190, Acre, Palestina) fue el justiciar o ministro principal de Inglaterra (1180-1189) bajo el reinado de Enrique II, quien fue considerado el autor del primer texto autorizado sobre el derecho del common law,Tractatus de legibus et consuetudinibus regni Angliae ( c . 1188; “Tratado sobre las leyes y costumbres del Reino de Inglaterra”). Esta obra amplió considerablemente el alcance del derecho common law en detrimento del derecho canónico y el derecho local , y en la historia jurídica inglesa, este período se conoce como la Era de Glanville. Sin embargo, el autor real del Tractatus pudo haber sido uno de dos magistrados posteriores: Hubert Walter (también arzobispo de Canterbury y sobrino de Glanville) o Geoffrey Fitzpeter. Como justiciero, Glanville fue, de hecho, virrey de Inglaterra mientras Enrique II luchaba en Francia. Durante su mandato, una corte real permanente (Curia Regis) comenzó a reunirse en Westminster, y la investigación judicial (precursora del juicio por jurado) se generalizó en casos relacionados con tierras. Destituido del cargo por el hijo y sucesor de Enrique, Ricardo I, Glanville posteriormente acompañó a Ricardo en la Tercera Cruza |
SIR JOHN FORTESCUE. (c. 1394 - c. 1476), abogado inglés, segundo hijo de Sir John Fortescue, de una antigua familia de Devonshire, nació en Norris, cerca de South Brent, en Somersetshire. Cursó sus estudios en el Exeter College de Oxford. Durante el reinado de Enrique VI, fue nombrado tres veces uno de los gobernadores de Lincoln's Inn. En 1441 fue nombrado sargento del rey y, al año siguiente, presidente del Tribunal Supremo. Como juez, Fortescue es muy recomendado por su sabiduría, seriedad y rectitud; y parece haber gozado del favor del rey, quien, según se dice, le dio importantes muestras de estima y consideración. Ocupó su cargo durante el resto del reinado de Enrique VI, a quien se adhirió firmemente; y tras haber servido fielmente a ese desafortunado monarca en todas sus dificultades, fue acusado de traición en el primer parlamento de Eduardo IV. Cuando Enrique huyó posteriormente a Escocia, se supone que nombró a Fortescue, quien parece haberlo acompañado en su huida, canciller de Inglaterra. En 1463, Fortescue acompañó a la reina Margarita y a su corte en su exilio en el continente, y regresó con ellos posteriormente a Inglaterra. Durante sus peregrinajes por el extranjero, el canciller escribió para instrucción del joven príncipe Eduardo su célebre obra « De laudibus legum Angliae». Tras la derrota del partido lancastriano, se sometió a Eduardo IV, de quien recibió un indulto general con fecha de Westminster, el 13 de octubre de 1471. Murió a edad avanzada, pero no se ha determinado la fecha exacta de su fallecimiento. La magistral reivindicación de las leyes de Inglaterra por parte de Fortescue, aunque recibida con gran agrado por los eruditos de la profesión a quienes fue comunicada, no apareció impresa hasta el reinado de Enrique VIII, cuando se publicó, aunque sin fecha. Posteriormente, fue reimpresa en numerosas ocasiones. Otra valiosa y erudita obra de Fortescue, escrita en inglés, se publicó en 1714 bajo el título de " La diferencia entre una monarquía absoluta y una limitada". En la Biblioteca Cotton se conserva un manuscrito de esta obra, cuyo título se dice que estaba dirigida a Enrique VI; sin embargo, muchos pasajes demuestran claramente que fue escrita a favor de Eduardo IV. Una edición revisada de esta obra, con una valiosa introducción histórica y biográfica, fue publicada en 1885 por Charles Plummer, bajo el título " El gobierno de Inglaterra". Todos los escritos menores de Fortescue aparecen en "Las obras de Sir John Fortescue", ahora recopiladas y ordenadas, publicadas en 1869 para su circulación privada por su descendiente, Lord Clermont. |
Una de las familias jurídicas, mas importante del mundo, por las cantidades de países, donde rige, y en especial, las grandes potencias, la India y los Estados Unidos
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