El Common Law es una tradición o familia jurídica del derecho, originaria en Inglaterra, y expandida a Gales, Irlanda, y en la mayoría de los países que fueron colonias o dependencias británicas.
En sentido estricto podemos decir que es el sistema jurídico creado en Inglaterra tras la conquista normanda (1066). Se llamó common (común) porque pasó a ser el Derecho de aplicación general en todo el reino por parte de los tribunales del rey, los cuales seguían un mismo conjunto de principios y reglas jurídicas.
En un sentido más amplio se habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado, primordialmente, en las decisiones o jurisprudencia adoptadas por los tribunales de Justicia, en contraste con los sistemas de Derecho Civil (o tradición canónica romano-germánica), como el nuestro, donde la principal fuente de Derecho es la Ley.
Common law areas:
El derecho del common law, esta divido en 7 áreas, que son: Property law (Derecho de Propiedad.); Wills (Derecho testamentaria.); trusts, and estates (Derecho de Sucesión y fideicomiso.) ;Criminal law (Derecho penal.); Evidence (Derecho de Prueba.); Contract (Derecho contractual.); y Tort law (Responsabilidad extra constractual.)
Rey Enrique II, el creador del Common Law.
Los cambios jurídicos que introdujo por Enrique II de Inglaterra son considerados la base del derecho inglés; estableció Cortes de Justica en varias partes del pais, y fue el primero en instituir la práctica real de otorgar a los magistrados el poder de tomar decisiones legales sobre un amplio rango de materias civiles en nombre de la Corona. Durante su reinado, se produjo el primer texto legal escrito que sienta las bases de lo que hoy es la Ley Común, en inglés «Common Law». Mediante la Corte Criminal de Clarendon (1166), el juicio con jurado se convirtió en norma. El aseguramiento de justicia y de los derechos territoriales fue reforzado posteriormente por la Corte Criminal de Northampton en 1176, basada en los acuerdos tomados previamente en Clarendon. Esta reforma es una de las mayores contribuciones de Enrique II a la historia social de Inglaterra.
Durante el reinado de Enrique II hubo importantes cambios legales, particularmente en Inglaterra y Normandía. A mediados del siglo XII Inglaterra tenía muchos tribunales eclesiásticos y civiles diferentes, con roles y funciones mal definidas, además de jurisdicciones superpuestas resultantes de la interacción de diversas tradiciones jurídicas. Este desorden en el ámbito judicial daba lugar a muchos conflictos. Enrique amplió enormemente el papel de la justicia real en Inglaterra, lo que produjo un sistema legal más coherente, que fue resumido al final de su reinado en el tractatus de Glanvill, uno de los primeros tratados jurídicos. A pesar de estas reformas, no está claro que Enrique haya tenido una visión de conjunto para su nuevo sistema legal y más bien parece que las reformas hayan surgido más por pragmatismo que por idealismo. De hecho, probablemente en la mayoría de los casos no haya jugado un rol personal más que limitado en la definición de las reformas, pero estaba muy interesado en la ley y entendía a la administración de justicia como una de las principales prerrogativas reales, nombrando cuidadosamente a buenos funcionarios para llevar a cabo las reformas. Después de los desórdenes del reinado de Esteban de Blois en Inglaterra, hubo muchos casos legales relacionados con la tierra a resolver: muchos monasterios habían perdido tierras durante el conflicto, mientras que en otros casos los propietarios y herederos habían sido despojados de sus propiedades por los barones locales, que en algunos casos, desde entonces se han vendido o entregado a nuevos propietarios. Enrique confió en los tribunales locales tradicionales, como los tribunales de condado, los tribunales de centena y en particular, a las cortes de señorío, para encargarse de la mayoría de estos casos y sólo en algunos casos actuó personalmente. Este proceso estaba lejos de ser perfecto y, en muchos casos, los demandantes no podían proseguir sus casos de forma efectiva. A pesar de estar interesado en la ley, durante los primeros años de su reinado Enrique estaba preocupado por otros asuntos políticos, por lo que conseguir una audiencia real podría significar viajar a través del Canal y ubicar su corte ambulante. No obstante, el rey estaba dispuesto a tomar medidas para mejorar los procedimientos existentes, intervenir en casos que consideraba que habían sido mal manejados y crear legislación para mejorar los procesos judiciales tanto eclesiásticos como civiles. Mientras tanto en Normandía, Enrique delegó la justicia a cortes distribuidas por el ducado, administradas por funcionarios reales; ocasionalmente estos tribunales elevaban algunos casos a consideración del rey en persona. También funcionó en Caen un Tribunal de Cuentas (Court of Exchequer) que entendía casos relacionados con los ingresos reales, tasas e impuestos y también funcionarios reales que oficiaban como jueces itinerantes. Entre 1159 y 1163, Enrique pasó un tiempo en Normandía llevando a cabo reformas en los tribunales reales y eclesiásticos. Algunas de estas reformas fueron posteriormente introducidas en Inglaterra registrando precedentes existentes en Normandía ya en 1159. En 1163, Enrique regresó a Inglaterra con la intención de reformar el papel de los tribunales reales.186 Reprimió el crimen, expropió las propiedades de ladrones y fugitivos, y se enviaron magistrados itinerantes al norte y las Midlands. A partir de 1166, el Tribunal de Cuentas (Court of Exchequer) con sede en Westminster, que anteriormente sólo entendía casos relacionados con los ingresos reales, comenzó a incorporar la jurisdicción en materia civil en nombre del rey. Las reformas continuaron y Enrique creó, probablemente en 1176, el General Eyre, un tribunal itinerante que consistió en el envío de un grupo de jueces reales para visitar todos los condados en Inglaterra durante un período de tiempo determinado, con autoridad para cubrir tanto casos civiles como penales. El uso de jurados locales era sólo ocasional en los reinados anteriores, mientras Enrique hizo un uso mucho más amplio de ellos. Los jurados fueron introducidos en pequeñas audiencias (assize) desde alrededor de 1176, donde fueron utilizados para establecer las respuestas a preguntas particulares preestablecidas, y en grand assizes desde 1179, donde fueron utilizados para determinar la culpabilidad de un acusado. Sin embargo, continuaron otros métodos judiciales, incluidos el juicio por combate y el juicio de Dios. Después del Assize of Clarendon (en) en 1166, la justicia real se extendió a nuevas áreas mediante el uso de nuevas formas de assizes, en particular novel diseisin, mort d'ancestor y dower unde nichil habet, que trataban sobre la desposesión indebida de tierras, derechos de herencia y los derechos de las viudas, respectivamente. Con estas reformas, Enrique desafió y limitó considerablemente el derecho tradicional de los barones a impartir justicia, lo que con el tiempo aumentó enormemente el poder real en Inglaterra. |
Common law.
250).-Common Law
247).-Sir William Blackstone; Christopher Palles; y otros Barrister
241).- Historias de los Barrister.
226).-Lord Canciller y el common law; Los malos jueces
224).-Notary Public y los Scrivener Notaries
222).-El proceso civil y los tribunales de Justicia de Inglaterra y Gales.
182).-La doctrina de la consideration en el derecho inglés
42).-Antiguos Jueces de los Tribunales del Common Law
34).-Lista de Lord Chancellors y otros jueces.
Tribunales del Common law.
116).-Visitando la ciudad de Nueva York en marzo de 2019 II
70).-Historia de Barrister en Irlanda
42).-Antiguos Jueces de los Tribunales del Common Law
Solicitors
252).-Historia de la equidad y los Abogados del Common law
246).-Barristers, Solicitors, y los Inns of Court de Inglaterra (Diccionario)
238).-Inns of Chancery y Law Society of England and Wales
46).- The Law Society of Ireland; Law Society of Northern Ireland.
Barrister
406).-El teatro de Shakespeare y el derecho
249).-The Honourable Society of the Inner Temple
245).-The Honourable Society of the Middle Temple
243).-Barrister's chambers; y la profesión jurídica en Inglaterra y Gales;
242).-Barristers in England and Wales
240).-Four Courts (Dublin)
239).- Queen's Counsel; Serjeant-at-Law
237).-The Honourable Society of Gray's Inn;
236).- Historia de los Barrister en Irlanda
233).-King's Inns (HSKI);
232).-The Honourable Society of Lincoln's Inn
229).-El Temple: el barrio judicial escondido de Londres.
Historias de Barristers de Irlanda.
322).--Tribunales de Irlanda
429).- Historia de los Barrister
401).- James Joyce, y la justicia Irlandesa
372).- Historia de los Barrister
363).-Jueces famosos de Irlanda;
227).-Historias de los barristers y los "Four Courts"
195).-Historias de los barristers de Irlanda
185).-Historia de los Barrister
166).-Los asesinatos de Phoenix Park, y otras historias de Barrister
139).-Historia de los Barrister de Irlanda
Advocates.
244).-Derecho marítimo y tribunal del almirantazgo de Inglaterra.
234).-Doctors Commons ( College of Civilians)
Barrister famosos.-
251).-George Jeffreys 1° Baron Jeffreys de Wem (I)
251).-Lista de Barrister Famosos I
248).-Muhammad Ali Jinnah; Gordon Hewart,vizconde de Hewart
247).-Sir William Blackstone; Christopher Palles; y otros Barrister
231).-George Jeffreys 1° Baron Jeffreys de Wem (II)
225).-Edward Carson; y otros Barrister irlandeses famosos
207).-Sir Thomas Edward Scrutton; y otros Barrister
195).-G. A. H. Branson; y Barrister famosos de Inglaterra y Irlanda
192).-Sir Archibald Henry Bodkin; y otros Barrister famosos
191).-George Cave, y otros Barristers famosos
190).-John Allsebrook Simon y otros Barrister famosos
188).-Sargento Alexander Martin Sullivan
186).-Frederick Edwin Smith, primer conde de Birkenhead
125).-Caricaturas de Barrister en revista Vanity Fair II
121).-Caricaturas de Barrister en revista Vanity Fair III
120).-Caricaturas de Barrister en revista Vanity Fair IV; Roy Cohn
118).-Caricaturas de Barrister en revista Vanity Fair V; Roy Cohn.
117).-VANITY FAIR PRINTS ~ LEGAL (Attorneys, Judges, Lawyers, Barristers, Bailiffs, etc.)
114).-Caricaturas de Barrister en revista Vanity Fair I
El "Common Law." Sistema legal de los países angloamericanos, desarrollado en Inglaterra a partir de 1066, cuando Guillermo I "El conquistador" de Inglaterra, derrotó a los anglosajones en la batalla de Hastings. La organización estrictamente feudal de los reyes normandos, articulada en torno a la corte del rey, la llamada curia regis, desempeñó un papel importante en el desarrollo de este sistema. Estaba formado por un núcleo de jueces-juristas que tenían su sede en los tres tribunales centrales "Common law" de Westminster, pero que a menudo eran enviados a las provincias para administrar justicia en nombre del rey y por tanto gozaban de un prestigio particular en todo el reino. Esto llevó a la creación de un derecho unitario, llamado precisamente "Common Law.", que incluía el conjunto de costumbres de los pueblos germánicos, daneses, etc y el derecho feudal. Las costumbres particulares de la época anglosajona, si bien nunca fueron derogadas formalmente, dieron paso paulatinamente al derecho aplicado por los jueces ingleses, quienes, entre otras cosas, utilizaron el derecho romano para llenar los vacíos del derecho nacional. Durante el siglo XVI. las formalidades procesales crearon cierta intolerancia en el público inglés, que comenzó a solicitar directamente al soberano la concesión de determinados medios de protección. Las solicitudes fueron atendidas por el canciller, jefe de la cancillería real ( Court of Chancery ), llamado a velar por que se imparta justicia "conforme a la conciencia ". Sus decisiones, que tomaban la forma de decretos, operaban personalmente y obligaban únicamente a las partes involucradas . El Tribunal de Cancillería poco a poco llegó a constituirse como un órgano judicial competente para administrar un cuerpo de normas jurídicas, indicado por el término equidad .. Este no representaba un ordenamiento jurídico diferente al "Common Law",, sino parte integrante del mismo, que con el pasar de los años se hizo cada vez más significativo . Durante el siglo XVII. Inglaterra se vio atormentada por una larga guerra civil entre la monarquía, que quería garantizarse el absolutismo, y el Parlamento, que salió victorioso gracias también al apoyo de los juristas. Los abogados comunes apoyaron con éxito la independencia de los jueces del rey y la estabilidad en su cargo. Este resultado se logró con la Ley de establecimiento de 1701 que aseguró la independencia e inamovilidad de los jueces ingleses. A partir de ese momento el Common Law se convirtió en un importante instrumento de protección del ciudadano con respecto a las prerrogativas absolutistas del rey, y a través de los Comentarios clásicos (1765) de W. Blackstonese convirtió en un símbolo de la historia inglesa. Durante el siglo XIX -mientras Inglaterra atravesaba una profunda crisis política y social- existía una necesidad generalizada de reformar el derecho tradicional. Con la Ley de la Judicatura (1873) se inició la reorganización de los tribunales: se instituyó la Corte Suprema de la Judicatura (1875), integrada por la Alta Corte de Justicia y la Corte de Apelaciones; con el establecimiento de la Cámara de los Lores (1876) se definió un sistema judicial en tres niveles de instancias; se reorganizó el sistema de recopilación de la jurisprudencia más importante ; las normas de Common Law (en sentido estricto) se fusionaron con los de equidad y todos los jueces de la Alta Corte tenían licencia para aplicar ambos sistemas legales. Una vez establecido el orden jerárquico de los tribunales de justicia, se sentaron las bases para dar cabida a la moderna teoría del precedente, conocida como principio de stare decisis. De acuerdo con este principio, las decisiones tomadas por los tribunales superiores en un caso anterior similar se consideran vinculantes para los jueces de los tribunales inferiores, y la parte vinculante de una decisión anterior está representada por la ratio decidendi (la base de la decisión), la cual es identificada no por los jueces que deciden el caso sino por quienes deben establecer si la decisión constituye o no un precedente para ellos; se reconoce el carácter de precedente cuando los hechos relevantes del caso anterior son los mismos hechos relevantes del caso en curso de decisión. En los Estados Unidos de América, herederos de Common Law. En inglés, el stare decisis es considerado por los jueces no tanto como una regla legal a seguir en cualquier caso, sino como un principio de política , es decir, dictado por razones de justicia y conveniencia. Por tanto, si existen razones sustanciales capaces de justificar una solución diferente para casos posteriores, la anterior, aunque teóricamente aplicable, puede distinguirse, modificarse o incluso eliminarse. Este poder de los jueces es expresión del hecho de que en los países del c. el desarrollo orgánico y moderno del derecho no está encomendado a la doctrina (como en los países de derecho civil ), sino a la responsabilidadjueces y jurisprudencia. En Inglaterra, también, el principio del precedente vinculante ya no se aplica rígidamente, como ocurría en el pasado. Sin embargo, la forma de razonar del juez angloamericano difiere de la adoptada en los países de tradición romanista ; recurriendo al método inductivo, toma en consideración los precedentes individuales que le son presentados por los abogados de las partes involucradas, extrayendo las soluciones para resolver casos concretos individuales. En la interpretación de la ley , la intervención del legislador está severamente limitada: si se aparta del Common Law, la ley escrita ( ley estatutaria) adquiere un carácter completamente excepcional y, por lo tanto, debe interpretarse de manera restrictiva. A diferencia de lo que sucede en los países de derecho civil , el derecho escrito juega por tanto un papel secundario en el sistema de fuentes.
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PAISES Y TERRITORIOS REGIDOS POR COMMON LAW.
El common law constituye la base de los ordenamientos jurídicos de: Australia. (Federal y estatal ) Bangla Desh Belice Brunéi Canadá ( Federal y provincial, excepto Quebec)), Antigua y Barbuda Barbados Bahamas Dominica Granada Jamaica San Vicente y las Granadinas San Cristóbal y Nieves Trinidad y Tobago Ghana Hong Kong Irlanda Israel Kenia Nigeria Malasia Birmania Nueva Zelanda Pakistán Filipinas Singapur Sudáfrica Inglaterra y Gales Irlanda del norte , Estados Unidos (Federal con la excepción parcial de Luisiana) Esencialmente, todos los países que fueron colonizados en algún momento por Inglaterra o Reino Unido, utilizan el derecho common law, excepto aquellos que fueron colonizados anteriormente por otras naciones, como Quebec (Derecho Francés) , Sudáfrica y Sri Lanka (Derecho holandesa romano ), donde se retuvo el sistema de derecho civil anterior para respetar los derechos civiles de los colonos locales. Guyana (Derecho holandesa romano) y Santa Lucía (Derecho Francés) tienen sistemas mixtos de derecho Common Law y derecho civil. |
CARACTERÍSTICA DEL COMMON LAW.
¿Tort law o responsabilidad civil? Si bien, durante las últimas décadas ambas nociones se han ido acercando, persisten diferencias estructurales profundas que determinan la forma de aplicar y desarrollar el Derecho. Negligencia y causalidad se unen para explicar un concepto que nos es ajeno, pero que puede ser analizado desde nuestras instituciones jurídicas. Jorge Avilés - 17 junio, 2022 En el ámbito jurídico, el concepto anglosajón “tort law” no tiene una traducción al castellano que exprese su complejidad, no obstante, si buscamos un equivalente, el término más próximo es el de la responsabilidad civil extracontractual, el cual apunta a la posibilidad de indemnizar perjuicios que no tienen su origen en el incumplimiento contractual. Si consideramos que ambas nociones abordan la responsabilidad civil extracontractual, ¿Qué diferencias sustantivas encontramos entre la tradición continental y el mundo anglosajón? Diferencias estructurales María Paz Gatica, profesora de derecho civil de la Universidad Austral de Chile, explica que existen diferencias estructurales entre el tort law y la responsabilidad civil: “En los países anglosajones, el sistema del tort law se estructura como un ‘catálogo’ de distintos ilícitos en que cada uno presenta su propia descripción y requisitos”. “Tras analizar el contexto, uno tiene que buscar cuál es el ilícito que más se asemeja a las circunstancias. Podría ser similar al derecho penal, donde encontramos homicidios, robos, hurtos, y en el que tenemos que argumentar, según el caso, que se cumplen la tipificación”, añade. Bajo lo anterior, los ilícitos o torts presentan sus propios nombres técnicos y algunos se encuentran vinculados a la honra (libel), la privacidad (slander) o la integridad física de las personas (battery o assault), prosigue la académica. En el sistema continental, la responsabilidad extracontractual se construye sobre una cláusula general que no distingue entre distintos tipos de delitos civiles. En esta línea, el marco jurídico chileno no debe ajustarse a un ilícito en particular:
Para entender el fenómeno, debemos recurrir a la evolución de las distintas ramas del derecho anglosajón y continental. No existe hoy una razón técnica que determine esta diferenciación estructural, sin embargo, la transformación natural del Common Law a través de los años llevó a formular el tort of negligence, el cual es parecido a nuestra cláusula general. La similitud entre la responsabilidad civil y el tort of negligence se constata en que este último apunta al daño por negligencia y no describe la conducta en sí misma. El primer antecedente sobre este tipo de tort proviene del caso “El caracol en la botella” o “Donoghue v Stevenson”, Escocia (1932), y desde aquí se comienza a desarrollar en la jurisprudencia anglosajona la comprensión de negligencia en el sentido moderno. “Lo que hace el tort of negligence es abarcar varios supuestos que no entraban de forma sencilla en las categorizaciones de ilícitos que antes ya existían. En consecuencia, la doctrina y la jurisprudencia concentraron diversas situaciones con el objetivo de articular un ‘tort paraguas’”, comenta la académica de la Universidad Austral. Deber de cuidado. La inquietud que surgió en los países anglosajones tras esta novedad, fue que por razón de este tort, todo pudiera ser indemnizable. Y para controlar este riesgo buscaron regular su alcance a través de la figura del deber de cuidado. Desde la perspectiva del derecho continental, cada persona tiene un deber general, el cual consiste en no dañar a otras personas, sea en términos de daños patrimoniales, físicos, psíquicos o morales. ¿Significa este deber general que las personas tienen la obligación de indemnizar cualquier daño que causen? No necesariamente, a menos que exista declaración judicial de por medio. Por otro lado, en el mundo anglosajón parten del supuesto inverso. Las personas no tienen un deber de cuidado general, sino solamente hacia ciertas personas y en ciertas circunstancias. “Y casi toda la responsabilidad civil se articula y controla desde ahí. Se debe determinar si frente a una persona específica o en una circunstancia determinada tengo o no un deber de cuidado, y el aumento de los casos en que sí existe es lento y cuidadoso”, menciona María Paz Gatica. “Esta diferencia cambia el modo en que se desarrolla el Derecho y en términos conceptuales es una diferencia súper grande, pero desde el punto de vista práctico no siempre lo es tanto. Nosotros igualmente controlamos la responsabilidad, pero desde la negligencia y la causalidad”, agrega. Supongamos que estamos viendo la transmisión de un partido de fútbol en la televisión, además, sabemos que en el estadio se encuentran unos familiares. En la mitad del partido, ocurre un derrumbe en las gradas y nosotros, como espectadores, nos preocupamos terriblemente por el bienestar de nuestros seres queridos. Esto efectivamente ocurrió en Inglaterra, en el conocido “desastre de Hillsborough” en 1989. Si nosotros como telespectadores sufrimos consecuencias negativas —un trauma o ataque cardiaco por el impacto o impresión del accidente—, los organizadores del evento ¿estarían expuestos a indemnizarnos? Desde la mirada del derecho anglosajón, la pregunta es si ellos tienen un deber de cuidado con nosotros como telespectadores del evento, y los tribunales decidieron que no (Alcock v Chief Constable of South Yorkshire Police, 1991). En nuestra tradición probablemente resolveríamos esto como un problema de causalidad y llegaríamos al mismo resultado. “Tort law en Chile” En el marco del seminario internacional “La prescripción extensiva en el derecho de las obligaciones”, —organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales (UDP)—, se lanzó el libro “Tort law en Chile”, de Alfredo Ferrante, doctor en derecho civil y profesor de la Universidad Alberto Hurtado (UAH). Más allá de las virtudes o críticas que asimila la obra desde la opinión experta —tales como una exhaustiva revisión de fuentes bibliográficas o falta de profundización en la jurisprudencia, por ejemplo—, su singularidad proviene de ser una mirada local sobre la responsabilidad civil en Chile. En términos generales, según la académica Lilian San Martín, profesora de la UAH, el libro “hace dar al lector una aproximación muy certera de lo que son las cuestiones que se discuten, se debaten, y de las soluciones que se proponen por la doctrinas mayoritaria y minoritaria, en distinto aspectos de la responsabilidad civil”. Independientemente del origen italiano del autor o del hecho de no recibir formación en nuestro territorio, “la mirada no es extranjera, ni menos extranjerizante o con pleitesía al Derecho continental europeo, sino un análisis auténticamente local sobre la opiniones que han abrumado a la doctrina chilena“, dijo Carlos Pizarro, académico de la Universidad Diego Portales. Bajo lo anterior, comprender las diferencias doctrinales en diversas materias desde el ámbito local e internacional es esencial en su correcta aplicación. La responsabilidad civil extracontractual o los tort law no solo delimitan la forma en que se desarrolla el Derecho, sino también el modo en que asimilamos nuestro deber como integrantes de la sociedad. |
La muerte del contrato. Óscar del Brutto Andrade 12 de julio, 2022 - “Se nos dice que el contrato, como Dios, está muerto. Y así es”. Parafraseando a Nietzsche, el profesor americano Grant Gilmore empezaba su famoso libro The Death of Contract. ¿Habrá –como sugiere Gilmore al final de su libro– una oportunidad para la resurrección y la Pascua? En la enseñanza jurídica de los Estados Unidos se había instalado la idea de que el common law tenía una teoría de los contratos. Según esta idea, las reglas de los contratos habían sido “descubiertas” por los jueces anglosajones a través de un largo proceso histórico. Estas reglas se apoyaban en la premisa de que el contrato era una expresión de la libertad y formaban un sistema coherente que determinaba cuándo había un acuerdo y qué ocurría si uno de los contratantes incumplía con sus obligaciones. Gilmore argumentó que, en realidad, la teoría de los contratos era algo reciente y artificial. Sostuvo que una teoría de los contratos en el common law solo empezó a concebirse a finales del siglo XIX. La forma en que se desarrolló esta teoría fue seleccionando casos que servían para reafirmar ciertos puntos, al tiempo que se descartaban aquellos que los contradecían. Luego se presentaban los casos en una forma tal que parecía que existía una lógica interna. El propósito era dar sustento a la revolución industrial y a la ideología económica del laissez faire. Los casos “demostraban” que los contratos eran el producto de la voluntad de las personas y que lo más conveniente para una sociedad es limitar el monto de la indemnización por el incumplimiento del contrato al propio contenido del contrato y no al daño que se pueda producir como consecuencia de factores externos. Pero para Gilbert los días del laissez faire habían terminado y, en consecuencia, también los de una teoría del contrato. En una economía con intensa intervención estatal, la teoría del contrato debía ser absorbida por la responsabilidad civil (“torts” en la tradición anglosajona). La ley debe regular los acuerdos en la misma forma en que regula los daños. Si alguien promete algo y no lo cumple, entonces origina un daño y debe indemnizar una cantidad de dinero equivalente a ese daño. Corresponde a la ley –y no a los contratantes– decir qué acuerdo merece protección y hasta qué punto. No es la libertad la que genera la obligatoriedad de los contratos, sino la fuerza de la ley. En el Ecuador los contratos están altamente regulados. Se nos dice sobre qué contratar, pues la ley prohíbe ciertos acuerdos, como la venta de órganos o la fijación de precios entre competidores. Se nos dice cómo tenemos que contratar, porque la ley establece formalidades para la validez del contrato, como la escritura pública para la venta de inmuebles. Y se nos dice en qué términos tenemos que contratar porque se regula el contenido del contrato, como la fijación de precios en la venta de combustibles. Ante esta regulación legal, ¿tenemos que coincidir que el contrato, como Dios, está muerto? ¿Habrá –como sugiere Gilmore al final de su libro– una oportunidad para la resurrección y la Pascua? Tiempo después de The Death of Contract, Charles Fried, otro profesor americano, sostuvo que el contrato es la práctica moral de prometer y que está vivo… (O) |
El «Trust» : definición y origen histórico.
-1639819223.webp) Seguro que ya te has encontrado antes con este concepto y sabes lo complejo y particular que es. Se trata de un concepto jurídico especialmente oscuro y característico de los países Common Law. Si quieres saber un poco más sobre él, no dejes de leer esta entrada. El Trust es un negocio jurídico privado, propio de los países del Common Law, utilizado para la trasmisión de bienes o derechos de una persona a otra para que esta última los administre en su nombre y en beneficio de un tercero o terceros. También podemos definir el Trust como el conjunto de bienes que constituyen un patrimonio afecto a un fin determinado por la voluntad de la persona que lo constituye. El concepto fue desarrollado extensamente y durante varios siglos por el Tribunal de la Equidad, de forma que hoy engloba una gran variedad de negocios jurídicos diversos bajo este mismo esquema. Origen histórico A pesar de que sus orígenes pueden hallarse en el fideicomiso del Derecho romano, es en el siglo XII, durante la época de las cruzadas, cuando comienza a desarrollarse en Inglaterra. La razón se encuentra en el interés de los nobles y caballeros que partían a Tierra Santa para luchar en las cruzadas por proteger sus bienes y asegurar el disfrute de los mismos por parte de sus familiares. Para ello, el caballero depositaba su confianza (trust) en otra persona a la que encomendaba la gestión y administración de sus bienes en favor de su esposa y sus descendientes. Así, estos últimos podían disfrutar de dichos bienes en su ausencia o en caso de su fallecimiento. Es necesario recordar que dichos familiares no disponían entonces de la capacidad jurídica necesaria para ser titulares de dichos bienes por sí mismos. Los tribunales ordinarios de Inglaterra (common law courts), sin embargo, no reconocían dicha institución, por lo que fue el Tribunal de la Cancillería (the Court of Chancery), el encargado de aplicar normas basadas en la Equidad, el que comenzó a regular esta materia. Una particular división de la propiedad.  Mediante la institución del Trust se empieza a reconocer en el mundo anglosajón una especie de propiedad compartida entre el legítimo dueño o legal owner (el trustee), quien actuará con la misma capacidad que el dueño original, y sus beneficiarios (beneficiaries). Esta división de la propiedad, sin embargo, no resulta extraña dentro del Common Law, ya que, en dicha época, el único dueño reconocido de todas las tierras y propiedades del reino era el propio rey. Este podía conceder a sus súbditos un derecho de uso y disfrute sobre las mismas y la facultad de poder dedicarlas a diversos fines. De esta forma, se reconocía legalmente la anterior distinción entre propietario y beneficiario. Debido a sus particulares orígenes históricos y a su posterior desarrollo, el Trust está considerada como una de las instituciones jurídicas más genuinas y singulares de los sistemas legales anglosajones (Reino Unido, Estados Unidos o los países de la Commonwealth). Su utilización es muy frecuente dentro del Derecho de familia y sucesiones, pero también, cada vez más, dentro del Derecho mercantil, aplicándose a productos financieros tales como fondos de pensiones o de inversiones, cuentas en plica (escrow), mutualidades, etc. Por el contrario, su aplicación en los países del Derecho continental es muy escasa, con la excepción de Holanda y una serie de países considerados como paraísos fiscales. Fuentes: The language of Trust (1). Disponible en línea en: http://www.translegal.com/exercise/8056 Última consulta, octubre 2014. El Trust anglosajón, un contrato muy especial. En Paraísos-fiscales.info. Disponible en línea en: http://www.paraisos-fiscales.info/trust.html Última consulta, octubre 2014 |
El impacto del derecho inglés en los contratos.
La importación en bruto de conceptos del 'Common Law' plantea cuestiones interpretativas Hermenegildo Altozano García-Figueras Madrid 16 MAR 2022 Las instituciones y los conceptos del derecho anglosajón han percudido la práctica de los despachos de abogados en España, ya sean los de origen como las oficinas españolas de despachos internacionales, hasta el punto de que es frecuente encontrar numerosos elementos del Common Law (derecho anglosajón) en contratos sometidos a la ley española. Sin embargo, aunque nada cabe objetar a la vista del principio de la autonomía de la voluntad contractual del artículo 1.255 del Código Civil, no huelga analizar algunos de esos elementos nucleares para evitar dificultades interpretativas en el futuro (algunos conceptos no tienen en derecho inglés el mismo alcance que los contratantes en España pueden creer que tienen) y contribuir, aunque sea por el estímulo del debate, a cuestionar si las importaciones en bloque de las instituciones jurídicas (la mera traducción cuando no un mero cut and paste, corta y pega), son necesarias o, al menos, no rebasan los límites no pretendidos por los contratantes. En una serie de seminarios que organizó Bird & Bird hace unos días en Madrid, Andre White, socio de la oficina de Londres, propuso reflexionar, entre otras, sobre las siguientes cuestiones: el derecho inglés en materia contractual no tiene, como en la Europa continental, el respaldo de la codificación, por lo que se trata de un sistema que se basa en precedentes jurisprudenciales. Esta circunstancia explica que los contratos en derecho inglés tengan una extensión y un detalle desacostumbrados en la práctica española. Y es que lo que no está recogido en el contrato no es posible complementarlo con los artículos de un código civil. No existen conceptos codificados de “daños directos”, “esfuerzos razonables”, “daños compensatorios” o “indemnidades”, que con mayor frecuencia pululan por las páginas de los contratos en España. El papel de los tribunales británicos es el de asegurar la certeza de los contratos y con ese fin dar cumplimiento a la intención de las partes. No existe un concepto general de “buena fe” que pueda servir para “reequilibrar” las posibles asimetrías de las partes en un contrato. Así, el propio Tribunal Supremo inglés ha declarado (caso de Wood contra Sureterm) que no es función de los tribunales mejorar la negociación de las partes. Lo que las partes han pactado (aunque haya mediado el desacierto en alguna de ellas) es, pues, “sagrado” para los tribunales. Existen, sin embargo, algunos principios generales sobre “razonabilidad” que las partes de un contrato pueden invocar para combatir determinadas provisiones de un contrato y que permiten que los tribunales intervengan. Así, cláusulas restrictivas y de no competencia, daños compensatorios (liquidated damages) y situaciones de emergencia como el Covid-19. Los tribunales británicos aseguran, por otra parte, que existan reglas y mecanismos efectivos para que las partes puedan ejecutar de un modo efectivo los contratos (por medio de remedios efectivos como los damages y las injunctions, es decir, daños y perjuicios). El Tribunal Supremo inglés ha ido consolidando determinados criterios interpretativos, que no coinciden necesariamente con los típicos del derecho civil español. Así, las negociaciones pre-contractuales no determinan la interpretación de lo que finalmente las partes han plasmado en un contrato. Por otro lado, las partes son enteramente libres de abandonar una negociación (sin de necesidad de justificar causa alguna y sin que vengan obligados a satisfacer indemnización por daños y perjuicios) antes de que se firme un acuerdo definitivo. Obviamente, las partes pueden firmar acuerdos vinculantes que regulen las negociaciones pre-contractuales y las consecuencias de no alcanzar un acuerdo. Sin embargo, cuando en un contrato se establece que una parte cumplirá (shall o will, es decir, deber o voluntad) una obligación se trata de una obligación absoluta y no cabe el incumplimiento (salvo que exista, por ejemplo, causa de fuerza mayor). Los términos ambiguos deben interpretarse de conformidad con el sentido común comercial (business common sense, es decir, sentido común empresarial). Sin embargo, en aquellos casos en que los términos son claros no cabe reabrir la interpretación, aunque el resultado sea contrario al business common sense. Una obligación de endeavours es una obligación de hacer un esfuerzo para alcanzar un fin. Y best endeavours implica un nivel superior de esfuerzos que reasonable endeavours (esfuerzos razonables). La lista de aspectos que apartan el derecho contractual español del derecho contractual inglés es muy amplia, como amplia es también la lista de cuestiones que merecen una reflexión. La mera importación en bruto de conceptos de derecho inglés en contratos regidos por ley española puede platear cuestiones interpretativas puesto que el derecho español puede carecer de precedentes jurisprudenciales sobre cuestiones que en derecho inglés han quedado suficientemente resueltas (best endeavours o reasonable endeavours) o, al menos, alumbrar discusiones en sede judicial donde quien pretenda la efectividad de esos conceptos importados pueda argumentar que fue precisamente la voluntad de las partes (al amparo del artículo1255 del Código Civil) la de importarlos con todo el alcance que le han dado los tribunales ingleses. Hermenegildo Altozano, abogado de Bird & Bird |
Una de las familias jurídicas, mas importante del mundo, por las cantidades de países, donde rige, y en especial, las grandes potencias, la India y los Estados Unidos
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